裁判字號：臺灣高等法院106年上字第764號民事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院民事判決106年度上字第764號上訴人 黃筠婷 訴訟代理人 鄭植元 律師被上訴人 李愛玲 訴訟代理人 楊愛基 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國106年4月19日臺灣臺北地方法院105年度訴字第531號第一審判決提起上訴，本院於106年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）90年8月15日以伊所有新北市○○區○○段○○○○號土地（地目建，面積1,400.41平方公尺，所有權應有部分5,000分之98，下稱系爭土地）及其上同段919建號即門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○弄○○號5樓建物（總面積75.3平方公尺，附屬建物陽台面積
10.78平方公尺，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）為擔保，就訴外人 廖扶美 對上訴人之票據、借款及其他一切債務，設定最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權，存續期間自90年8月13日至95年8月12日（下稱系爭抵押權），並辦畢登記如附表1所示。廖扶美雖曾簽發如附表2所示2紙本票（下稱系爭本票）予上訴人，然僅係用以擔保將來借款之清償，實際上並未向上訴人借款，且縱認系爭抵押權擔保系爭本票債權，該債權自最後到期日即91年6月30日起算，至遲於94年7月1日因罹於時效而消滅，上訴人復未於該債權消滅時效完成後5年內實行抵押權，基於抵押之從屬性，系爭抵押權亦因所擔保之債權消滅而不存在等語。爰依民法第767條第1項中段規定，聲明求為判決：上訴人應將系爭房地如附表1所示系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：廖扶美於90年7、8月間向伊借款200萬元，伊要求廖扶美提供不動產設定抵押權作為擔保，嗣經廖扶美覓得被上訴人提供系爭房地為伊設定系爭抵押權，伊乃借款200萬元予廖扶美（下稱系爭借款債權）。廖扶美於90年11月間開立系爭本票予伊作為借款憑據，惟自本票到期日屆今，廖扶美均未清償借款，廖扶美對伊仍有借款債務存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第42頁及反面，本院卷第78頁）：
㈠被上訴人於90年8月15日以系爭房地為擔保，就被上訴人對
廖扶美之票據、借款及其他一切債務，設定系爭抵押權，辦畢登記如附表1所示。
㈡廖扶美於90年11月18日簽發系爭本票交付上訴人。
㈢系爭本票債權已罹於時效。
五、被上訴人主張於系爭抵押權存續期間，並無所擔保之債權發生，伊得依民法第767條第1項中段規定請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執分述如下：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院98年度台上字第1045號、103年度台上字第393號判決要旨參照）。
㈡本件上訴人辯稱系爭抵押權所擔保者僅伊對廖扶美之系爭借
款債權200萬元（見本院卷第77、78頁），廖扶美係先簽發如附表3所示之2紙支票（下稱系爭支票）向伊借款，因支票跳票，加計其他現金借款與伊結算後，始開立面額共200萬元之系爭本票予伊（見本院卷第70頁）等語，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就其與廖扶美間有本於借貸之意思合致，而交付200萬元予廖扶美之事實，負舉證之責。經查，上訴人固提出系爭本票（見原審卷第14頁編號③、第15頁編號④）及系爭支票（見原審卷第15頁編號⑤、⑥）為證。然票據具有無因性，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，而交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，只憑廖扶美簽發系爭支票及系爭本票交付予上訴人，不足以證明其原因關係即為金錢借貸。且系爭支票金額合計114萬元，與系爭本票金額合計200萬元，顯不相符，上訴人陳稱因加計其他現金借款故結算金額為200萬元，亦未提出證據為佐，所辯尚難採信。上訴人雖又提出廖扶美交付上訴人之2紙信函，欲證明與廖扶美間確有系爭借款債權存在，然觀諸90年10月9日信函內容略以：請您再給我點時間處理，償還情形與對方洽談中，20號前理出頭緒，會給您一個交代等語（見原審卷第104頁），另91年8月14日信函則略謂：之前伊想不開的時候，差一點就走絕路，真的是捨不得女兒還有你們幾位對伊真正好的人，大部分債權人反而會鼓勵伊，路是人走出來的等語（見原審卷第39頁），廖扶美僅泛稱再給伊時間處理，伊會給上訴人交代云云，並未敘明上訴人對廖扶美有借款債權及其金額為何，仍無從據以認定廖扶美與上訴人間有系爭借款債權存在。此外，上訴人自承無其他證據可提出為證（見本院卷第70、120頁），則上訴人既未能舉證證明對廖扶美有系爭借款債權存在，揆諸首揭說明，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段定有明文。經查，被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人未能舉證證明於系爭抵押權存續期間，有何債權債務關係存在，且迄今仍為系爭抵押權所擔保，已如前述，但抵押權登記狀態仍存在，對被上訴人就系爭土地之所有權有所妨害，被上訴人自得依上開規定訴請上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月31日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官賴惠慈法官劉又菁附表1：
┌───────────────────────┐│抵押權設定登記內容│├───────────────────────┤│登記機關：新北市新店地政事務所││登記日期：民國90年8月15日││登記字號：新登字第140050號││權利人：黃筠婷││債務人：廖扶美││設定義務人：李愛玲││擔保債權總金額：新臺幣200萬元││範圍存續期間：90年8月13日至95年8月12日││擔保債權種類及範圍：借款、票款及其他一切債務││權利標的：所有權││設定權利範圍：全部│└───────────────────────┘附表2：
┌──┬───┬─────┬────┬──────┬──────┬─────┐│編號│發票人│票面金額│受款人│發票日│到期日│票據號碼││││（新臺幣）│││││├──┼───┼─────┼────┼──────┼──────┼─────┤│1│廖扶美│100萬元│未記載│90年11月18日│91年3月31日│TH0000000│├──┼───┼─────┼────┼──────┼──────┼─────┤│2│廖扶美│100萬元│未記載│90年11月18日│91年6月30日│TH0000000│└──┴───┴─────┴────┴──────┴──────┴─────┘附表3：
┌──┬───┬─────┬────┬──────┬─────┐│編號│發票人│票面金額│受款人│發票日│票據號碼││││（新臺幣）││││├──┼───┼─────┼────┼──────┼─────┤│1│廖扶美│70萬元│未記載│90年9月18日│QE0000000│├──┼───┼─────┼────┼──────┼─────┤│2│廖扶美│44萬元│未記載│90年10月9日│QF0000000│└──┴───┴─────┴────┴──────┴─────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月31日
書記官鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。