裁判字號：臺灣屏東地方法院98年簡上字第205號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度簡上字第205號上訴人即被告丙○○
甲○○丁○○共同選任辯護人 林維毅 律師上列上訴人因賭博案件，不服本院98年度簡字第746號中華民國98年7月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5988號、98年度偵字第1264號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告之犯罪事實，如本院刑事簡易判決書所載（如附件
二、證據能力部分：
⑴、辯護人主張：被告丁○○於警詢時因身體不適，並受警方誘
導訊問，警方係以不正方法取證，故其警詢之供述無證據能力云云。查被告丁○○於警詢時雖曾表示有頭昏之情，惟其係先前在遊藝場玩賭，一般而言，遊藝場內之空氣混濁，確會有頭昏之情形，然此均為短暫輕微之現象，離開該處，自可回其精神狀況，當無疑義。本件被告被告丁○○於警詢時，神智清醒，並無不能製作筆錄之情形，業據證人乙○○證述屬實；再者，警方於製作筆錄之前已通知被告丁○○之父親黃有學到場，有筆錄可查，且觀之筆錄全文，其遇重要之點或極力閃避或非正面回答，復與其父親均未提出異議，足見其精神狀況並無不適合製作筆錄之情形；又刑事訴訟法並無警方禁止誘導訊問被告之規定，是辯護人認警方利用被告丁○○於身體不適時，施以誘導訊問，係以不正方法取證，故其警詢之供述無證據能力云云，殊非可取。
⑵、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人即共同被告丁○○於警詢時就其如何洗分向店員即被告甲○○換得新台幣（下同）1,000元等重要事項，或與其審理時所證有所出入，或較審理中證述為詳盡，本院審酌其於警詢時證言尚未受污染，復因未與共同被告丙○○、甲○○同庭接受詢問，心理較無壓力，且警方未有何不法取證行為，業如上述，依其警警詢陳述時之外部附隨環境或條件觀察，證人即共同正犯丁○○應無有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情而故為虛偽陳述，故其於警詢所為陳述有較可信之特別情況，且為證明本案共同被告丙○○、甲○○之犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
⑶、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
查證人 陳耀宗 、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，並無證據可證明其供述有顯不可信之情況，自得為證據。
⑷、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本件判決下列所引用之文書資料，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌等開證據資料製作時並無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
三、被告等提起上訴否認犯罪，被告丁○○辯稱：伊並未賭博，警方查扣之1,000元，係伊擔心他人向伊借錢，故寄放予櫃檯小姐，俟該友人離去後，始向櫃檯小姐取回，並非洗分之賭金云云。被告甲○○辯稱：該1,000元係丁○○所寄放，伊未兌換現金予客人云云；被告丙○○則辯：伊店裡從未有洗分換現金之賭博行為云云。
四、惟查，被告丁○○於警詢時即自承：「原本162的積分可換得162元代幣及現金1,000元，有以洗分方式向該店服務生甲○○兌換新台幣1,000元」等語（警卷第10-12頁）。被告丁○○就其賭博之內容、方式已供述甚詳，若非親自參與此類賭博兌換，無法如此詳實之供述；況其以分數向共同被告甲○○兌換現金1,000元時，為埋伏在旁之警員陳耀宗、乙○○當場查獲等事實，亦據證人陳耀宗、乙○○於偵查及本院審理時證述明確（偵查卷第37-38頁、本院卷第53-54頁），上開證人與被告素無仇隙，當不可能無端指證，所述應可採信。
五、被告丁○○雖辯稱：因有客人會向伊借錢，所以將1,000元寄放在櫃臺云云，惟對於客人身分無法交代，顯不認識該客人，則果有客人向其借錢，其逕予拒絕即可，實無將錢寄放在櫃臺之理；再者，被告丁○○與共同被告甲○○並不熟識等情，業據其供承在卷（本院卷第52頁），雙方既不熟識，當不可能將現金寄放。又共同被告甲○○供稱：丁○○洗的是162分，62是代幣，1000是紙卡，還有之前丁○○寄放的1,000元云云，惟丁○○既還有代幣要繼續打玩，果有寄放現金在櫃臺，亦無於洗分時即取回之必要，是其等所辯，顯與常理不符，不足採信，本案被告甲○○確有兌換現金予被告丁○○之事實，應堪認定。
六、再被告甲○○僅係受僱員工，如非被告丙○○指示，其當無擅自兌換現金給客人之必要，且被告甲○○兌換現金後，詳細予以紀錄兌換機台及金額，顯係供核對帳目所用，自堪認被告丙○○對此知情，其與被告甲○○有共同犯意之聯絡，應堪認定。此外，復有臨檢紀錄表、甲○○上班打卡紀錄、順鎰電子遊戲場營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證各乙份、現場照片4張在卷及扣案賭博性電子遊戲機賽馬雙人座6台、雷霆神兵雙人座2台、超悟空4台、小瑪莉5台、滿貫大亨1台、動物奇觀2台、記帳卡1張、現金1,000元、代幣262枚可資佐證，本件事證明確，被告3人犯行堪以認定。
七、核被告丙○○、甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告丙○○、甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
八、原審依刑法266條第1項、第28條，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告 郭仲宏 、甲○○以電子遊戲機具從事賭博犯罪，助長投機，使人心生僥倖，敗壞社會風氣，惡害非輕，又本件扣案如附表所示機台數量多達24台，且被告等犯後均否認犯行，態度非佳；被告丙○○為負責人，而被告甲○○係受僱於被告丙○○而共同犯本件賭博罪，被告丙○○犯罪情節重於被告甲○○，並參酌被告等因賭博行為各自所得等一切情狀，分別量處罰金28,000元、20,000元、10,000
元，併均並諭知易服勞役之折算標準。扣案物品分別依刑法第38條第1項第2款及同法第266條第2項規定宣告沒收，認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，上訴意旨為無理由，應予駁回。
九、聲請旨另認被告丙○○、甲○○涉犯刑法第268條之罪嫌云云。然查，所謂意圖營利並非與參與賭博之人對賭而希望贏得財物之意，而係以單純提供賭博場所、聚眾賭博本身之行為而抽取利益之意。經查，被告丙○○、甲○○雖於擺放如聲請書犯罪事實欄所示之電子遊戲機具而為賭博行為，性質上係利用機台與人在上開公共場所賭博，雖因賭博行為獲有財物，猶非屬因提供賭博場所或聚眾賭博行為，而從中另外抽取金錢圖利，檢察官處刑書犯罪事實亦未敘及被告丙○○、甲○○除賺取與賭客對賭後所贏得賭資外，有何因供給賭博場所或聚眾賭博而營取利益之行為，或有此意圖，就所訴此部分事實，尚與意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪之構成要件有間，是檢察官認被告丙○○、甲○○等共犯該罪，容有誤會。惟因檢察官主張此部分罪嫌與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
十、應依刑事訴訟法第455之1第3項、第373條、第368條，判決如主文。
中華民國98年11月30日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官劉怡孜不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國98年11月30日
書記官史安琪