裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2168號刑事判決
裁判日期：民國100年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2168號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林芳葶被告張明隆上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2812號，中華民國100年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第4392號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林芳葶部分撤銷，發回台灣板橋地方法院。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林芳葶、張明隆，於民國99年1月26日，在臺北縣蘆洲市（改制為新北市○○區○○○街某網路咖啡店附近，以新臺幣（下同）10萬元之對價，向姓名年籍不詳綽號「老頭子」（臺語：「老猴」）之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命，除部分供己施用，餘16包（含袋重
88.96公克，純質淨重72.94公克，起訴書誤載73.02公克）則意圖販賣而持有之。嗣於99年7月27日凌晨1時40分許，在臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓住處為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命16包、電子磅秤3台、分裝袋1包、行動電話2具及現金70400元等物。因認被告林芳葶、張明隆涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣持有第二級毒品罪嫌。
二、被告林芳葶免訴，撤銷發回部分：
(一)刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。故被告林芳葶縱另有施用第二級毒品，但被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上或意圖販賣而持有第二級毒品之重罪，仍應獨立認定犯罪。
(二)原審以被告林芳葶否認意圖販賣而持有第二級毒品，依卷內證據不能證明其持有係有販賣之意圖，而其施用第二級毒品另經台灣板橋地方法院以99年度訴字第641號判決判處有期徒刑4月確定，認其持有本件16包淨重72.94公克之甲基安非他命，為其施用所吸收，因而為免訴之判決。不單將實體之有無理由與程序上是否合法，混為一談，且論述之吸收關係，亦與法有違。公訴人上訴意旨，指摘原判決關於林芳葶部分免訴判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷，發回原審法院另為適法之判決。
三、被告張明隆免訴，上訴駁回部分：
(一)被告張明隆持有上開16包純質淨重72.94公克甲基安非他命，業經台灣板橋地方法院以99年度簡字第1756號判決判處有期徒刑6月，並經同院以99年度簡上字第1031號判決駁回上訴確定，有上開各判決書在卷可查（見原審卷第81頁至第91頁）。而被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品，與持有第一級毒品純質淨重超過20公克以上之罪，為實質上一罪關係。
原審因而依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴之判決。
(二)檢察官上訴以意圖販賣而持有第二級毒品，與已判決確定之持有毒品第二級毒品逾20公克，為不同案件及認其另案起訴張明隆僅限於施用第二級毒品甲基安非他命，並於聲請簡易判決處刑書內明確記載甲基安非他命16包為被告張明隆另涉犯販賣毒品偵辦中；原審簡易庭除對施用第二級毒品判決外，另對被告張明隆持有該16包甲基安非他命以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪為訴外裁判，對未受請求之事項而為判決，顯然違背法令（見原審卷第82頁、第86頁）。惟查，原審99年簡上字第1301號判決有無違背法令，除經非常上訴程序處理，仍為有效之確定判決。原審對被告張明隆被訴意圖販賣而持有第二級毒品為免訴判決，既無不合，則檢察官之上訴應認並無理由，此部分上訴應予駁回。
四、刑事訴訟法第372條規定：對於原審諭知免訴之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。本件係對原審免訴判決部分駁回、發回之判決，爰不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國100年7月25日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國100年7月25日