裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第427號刑事判決
裁判日期：民國103年08月19日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第427號上訴人即被告 吳宣稜 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第
199號中華民國103年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第1298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳宣稜因與 邱國寶 前有夙怨，竟與其前夫 林家誠 （已於民國
102年9月5日死亡）共同基於傷害之犯意，於102年7月
9日上午10時許，一同前往邱國寶所經營之免洗餐具店（址設高雄市○○區○○路○○號）前，由吳宣稜手持安全帽；林家誠則以徒手之方式，共同毆打邱國寶，致邱國寶受有胸部挫傷、右前臂挫擦傷、左膝挫傷紅腫7公分X6公分、右膝挫傷紅腫14公分X12公分、左肘挫傷瘀青10公分X6公分及右膝挫擦傷8公分X1公分等傷害。
二、案經邱國寶訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告吳宣稜、檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第26頁倒數第3行至第27頁第3行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告吳宣稜否認有何傷害犯行，辯稱：當天雖然在場，但並未持安全帽打告訴人邱國寶，因告訴人先毆打伊，伊前夫上前保護，故告訴人就毆打其前夫，當時伊手上雖拿安全帽，但並未揮動安全帽，嗣擔心告訴人再毆打伊，故將安全帽放在胸口，並移動安全帽阻擋，伊前夫有和告訴人打架等語。經查：
㈠被告與其前夫林家誠於102年7月9日上午10時許，一同前
往告訴人所經營之免洗餐具店（址設高雄市○○路○○號）後，林家誠即與告訴人發生衝突、毆打行為。同日中午12時許，被告與林家誠在吳外科骨科診所（址設高雄市○○區○○○路○○○號之9）看診時，告訴人復與被告、林家誠發生衝突。嗣告訴人於同日前往大東醫院就診，經診斷受有胸部挫傷、右前臂挫擦傷、左膝挫傷紅腫7公分X6公分、右膝挫傷紅腫14公分X12公分、左肘挫傷瘀青10公分X6公分及右膝挫擦傷8公分X1公分等傷害之事實，業據被告於原審準備程序及審理中自陳在卷（詳原審「審易」卷第29頁之不爭執事項；原審易字卷第60頁第14行至第17行），核與告訴人於偵查中陳述之情節大致相符（詳他字卷第8頁倒數第6行以下），並有大東醫院診斷證明書、大東醫院103年3月31日（10
3）大東醫政字第033號函及所附之病歷資料、本院103年度上易字第55號刑事判決、原審102年度審易字第2700號刑事判決（告訴人於吳外科骨科診所毆打被告部分，經判處有期徒刑5月確定）在卷可參（詳他字卷第4頁；原審「審易」卷第40頁至第46頁；原審易字卷第20頁至第22頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡又經原審當庭播放吳外科骨科診所外之監視錄影畫面勘驗後
，可知告訴人於102年7月9日中午近12時許，在吳外科骨科診所外，與林家誠發生毆打行為期間，並無畫面顯示告訴人有被毆打或遭林家誠反擊之情形，有原審勘驗筆錄在卷可稽（詳原審易字卷第61頁至第65頁）。自可排除告訴人所受上開傷勢，係在該次衝突中，遭林家誠反擊致傷之可能性。足認告訴人所受前開傷勢，應係102年7月9日上午10時許，被告與林家誠前往告訴人所經營之免洗餐具店期間，告訴人遭人毆打所致。至原審102年度審易字第2700號刑事判決書，雖就吳外科骨科診所外之毆打行為，於理由中記載：「被告則自林家誠身後以手扣住林家誠頸部之方式制壓林家誠，以供 鄭慶文 繼續朝林家誠頭部毆打」等語（詳原審「審易」卷第44頁背面第4行以下）。惟經原審勘驗後，當時應係鄭慶文以手扣住林家誠頸部，而非告訴人（詳原審易字卷第62頁），是尚難因前開判決書誤載此部分之事實，即認被告曾以手扣住林家誠頸部，嗣林家誠反擊，致告訴人受有前開傷勢。
㈢被告、林家誠於102年7月9日上午10時許，前往告訴人所
經營之免洗餐具店後，由被告手持安全帽；林家誠則以徒手之方式，共同毆打告訴人之事實，業據告訴人於偵查中陳稱：被告帶1男子（即林家誠）至其家，之後該男子徒手毆打伊，被告就拿安全帽打伊等語（詳他字卷第8頁倒數第6行至倒數第5行）。並經證人 杜謝阿梅 於原審審理中證陳：伊家在告訴人店面斜對面巷子第二家，走路約10幾步，聽到吵架聲時，伊在家中廚房，靠近後門，就從後門出去，當時被告已經開始用安全帽丟告訴人，往告訴人身上丟，告訴人用手擋，主要是丟到告訴人手上，身上已有砸到；伊從家後門走出來時，看到被告、林家誠一起打告訴人，林家誠用手往告訴人胸口、身上打；被告不是用安全帽保護自己，被告一直用安全帽丟告訴人，安全帽掉下來，再撿起來繼續丟等語綦詳（詳原審易字卷第27頁第14行至第18行、第29頁第16行至倒數第7行、第30頁第1行、第7行至第20行、倒數第10行以下）。且證人 梁基南 亦於原審審理中證陳：伊開車經過停下來，看到很多人圍在該處，停車大約5秒，打開車窗看發生什麼事，看到他們在互毆；因只認識告訴人，其他人不認識，所以知道互毆之一方為告訴人，對方是1男1女；看到女生拿安全帽由上往下朝告訴人身上揮，告訴人就用手擋，安全帽掉下來後，女生把安全帽撿起來，繼續朝告訴身上揮，另1名男子則是用手腳和對方拉扯互毆等語明確（詳原審易字卷第32頁倒數第11行以下、第33頁第3行以下、第34頁第17行以下、倒數第5行以下、第35頁第3行）。被告雖以前開情詞置辯，惟本院審酌：
①案發當時，被告手持安全帽，被告前夫林家誠與告訴人打架
之事實，已據被告於本院審理中自承在卷（詳本院卷第41頁倒數第11行以下），核與告訴人、證人杜謝阿梅、梁基南證述之情節相符。又告訴人所受如事實欄所示之傷勢，應係10
2年7月9日上午10時許，被告與林家誠前往告訴人所經營之免洗餐具店期間，告訴人遭人毆打所致等情，亦經本院認定如前。另被告持安全帽毆打告訴人之事實，復經告訴人、證人杜謝阿梅、梁基南證述如前，不僅彼此證述一致，且證述之情節亦與告訴人所受之傷勢部位相符。是基於上開事實，並參以如告訴人先毆打被告，被告前夫林家誠即上前阻擋，並與告訴人發生衝突，則在告訴人、林家誠彼此互相拉扯、毆打之間，告訴人於應付林家誠攻擊已有不足，又豈有餘力於面對林家誠之同時，轉而攻擊被告，致使被告須藉由移動安全帽自衛，阻止告訴人攻擊。被告於告訴人、林家誠發生毆打期間，仍持續移動安全帽，應非自衛，而係攻擊告訴人。堪認告訴人、證人杜謝阿梅、梁基南前開關於被告持安全帽毆打告訴人之證述，應可採信。被告所辯，則不可採信。
②告訴人於提起告訴時，固於告訴狀載明：被告及該名男子竟
基於傷害之犯意，「徒手」毆打告訴人，適為經過該處之證人 陳紫明 目擊等語（詳他字卷第2頁），並未提及被告持安全帽毆打告訴人，亦未提及證人杜謝阿梅、梁基南目擊案發經過。惟觀之大東醫院103年3月31日（103）大東醫政字第033號函附之病歷資料（詳原審易字卷第21頁），該病歷資料已載明：「被打（安全帽）」等語，顯見告訴人於案發當日前往大東醫院就診時，已向醫師表示遭人持安全帽毆打之事實。尚難僅因告訴人嗣後提起告訴時，於告訴狀漏未敘明遭被告持安全帽毆打之事實，即為被告有利之認定。又證人杜謝阿梅係居住在「高雄市○○區○○路○○巷○○號」，其後門距離告訴人免洗餐具店（高雄市○○區○○路○○號），約26公尺等情，有高雄市政府警察局小港分局職務報告及所附相片在卷可參（詳本院卷第35頁至第37頁）。是證人杜謝阿梅自其住處後門走出，確可目擊本件案發經過。再者，本案發生之際，告訴人面對被告、林家誠之攻擊，而未注意在場目擊之人，嗣欲提起告訴時，始詢問、訪查何人目擊，並提供目擊者供檢察官、法院傳喚，尚非悖於常情。是告訴人於提起告訴時，雖僅列名證人陳紫明在場目擊，而未提及證人杜謝阿梅、梁基南，但於檢察官第1次詢問時，因得知證人杜謝阿梅、梁基南在場目擊，而立即提供證人姓名、地址，供檢察官傳喚（詳他字卷第9頁），亦屬情理之常。在無證據證明告訴人與證人杜謝阿梅、梁基南有誣指被告犯罪之下，尚難僅因告訴人嗣後始提及證人杜謝阿梅、梁基南，且證人梁基南之住處距離案發現場有相當距離，即推認證人杜謝阿梅、梁基南目擊案發經過，係屬虛構，而為被告有利之認定。
③按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已
過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決參照）。本件如告訴人先毆打被告，被告前夫林家誠即上前阻擋，並與告訴人發生衝突，則在告訴人、林家誠彼此互相拉扯、毆打之間，告訴人已未毆打被告，被告仍持續移動安全帽攻擊告訴人，堪認被告應無防衛之意思，亦非對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，與正當防衛要件不符。
㈣從而，本件事證明確，被告與林家誠共同毆打告訴人，致告訴人受有如事實欄所示之傷害，應堪認定。
三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與林家誠就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、維持原審判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段規定，並審酌被告僅因細故發生爭執，竟不思以理性平和之態度溝通協調，與其前夫林家誠共同毆傷告訴人，致告訴人受有前述傷勢，行為實屬可議，惟念被告前無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳，兼衡酌告訴人所受之前開傷勢較屬表層性之擦挫傷，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、及其國小畢業之智識程度、家境小康之生活環境等一切情狀，量處有期徒刑3月，並參酌前揭犯罪情狀，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之標準。另敘明：被告用以攻擊告訴人所用之安全帽1頂，未予扣案，雖係供其犯本案所用之物，然因此非屬違禁物，且非專供犯本案所用之物，為免事後執行之困難，爰不予宣告沒收之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年8月19日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年8月19日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。