裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴字第577號刑事判決
裁判日期：民國102年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴字第577號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告余明達上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第822號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文余明達施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠余明達於民國89年間因施用第二級毒品案件，經依本院89年
度毒聲字第29號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第126號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間因施用第二級毒品案件，經依本院89年度毒聲字第1417號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1165號、第1540號為不起訴處分確定，足認其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效。
㈡詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，
於102年7月5日18時許，在南投縣南投市○○路○段路邊，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其另案遭通緝為警緝獲歸案後，經警得其同意，於同年月7日13時50分許採集其尿液，繼將檢體送驗，結果呈可待因、海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，而悉上情。
㈢案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告余明達於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年7月18日
實驗編號：0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局勘察採證同意書各1份、被告左手臂照片2張。
三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告於89年間因施用第二級毒品案件，經依本院89年度毒聲字第29號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第126號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間因施用第二級毒品案件，經依本院89年度毒聲字第1417號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1165號、第1540號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既又因施用毒品案件，經法院依法裁定觀察勒戒確定，揆諸上開說明，本案被告施用第一級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理，先予敘明。
㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第
一級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用行為之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。且二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第3項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院94年度台非字第24
9號、272號判決意旨參照）。查被告前於97年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第400號判決分別判處有期徒刑7月、7月確定（以下依序簡稱第①②罪）；同年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第721號判決判處有期徒刑9月確定（以下簡稱第③罪）；同年間因竊盜案件，經本院以97年度投刑簡字第372號判決判處有期徒刑3月確定（以下簡稱第④罪）；同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第855號判決分別判處有期徒刑1年2月、6月（以下依序簡稱第⑤⑥罪），經提起上訴後，為臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2641號判決上訴駁回而確定；同年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴字第10號判決判處有期徒刑10月確定（以下簡稱第⑦罪）；同年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第77號判決判處有期徒刑7月確定（以下簡稱第⑧罪）；同年間因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第17號判決判處有期徒刑10月確定（以下簡稱第⑨罪）。
嗣上揭第④罪之宣告刑固於97年8月7日入監執行，於97年11月6日執行完畢，翌日出監，惟上揭第①至⑤罪、第⑦⑧罪，已分別經本院以98年度審聲字第434號、第435號裁定定應執行刑有期徒刑3年4月、1年2月確定，並與上揭第⑨罪之宣告刑接續執行，復於97年12月9日入監執行，於10
1年10月12日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，然於假釋期間之101年間因施用第一級毒品案件，經本院以10
1年度訴字第849號判決判處有期徒刑10月確定（以下簡稱第⑩罪）；於102年間因施用第一級毒品案件，經本院以10
2年度訴字第283號判決判處有期徒刑11月確定（以下簡稱第⑪罪）；嗣上開假釋遭撤銷，留有殘刑1年又13日，經與上揭第⑩⑪罪之宣告刑接續執行，甫於102年7月7日入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，被告於假釋期間內再犯本案，揆諸前揭說明，其於定應執行刑之裁定前已先執行之有期徒刑3月部分（即上揭第④罪），僅應予扣除，不能認為已執行完畢，且因合併執行之刑期無從割裂計算，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，不應論以累犯，是檢察官認本案被告構成累犯，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有誤會，併予敘明。
㈣爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治執行完畢之
素行，及施用毒品、竊盜等前科，有上開被告前案紀錄表1份在卷可憑，仍未斷除毒癮，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國102年10月7日
刑事第三庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀芬中華民國102年10月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。