裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第254號民事判決
裁判日期：民國97年02月05日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第254號上訴人誠寬建設股份有限公司兼法定代理人乙○○上二人共同訴訟代理人 林志豪 律師複代理人 徐明水 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 周嬿容 律師上列當事人間就返還價金事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣臺北地方法院95年重訴字第1240號第一審判決提起上訴，本院於97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第2項關於命上訴人乙○○給付金額超過新台幣伍佰柒拾肆萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人乙○○負擔百分之六十六、上訴人誠寬建設股份有限公司負擔百分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人於民國（下同）93年10月16日分別與上訴人誠寬建設股份有限公司(下簡稱誠寬公司)、乙○○簽訂房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書（下稱系爭房屋、土地合約書），向彼等買受坐落台北市○○區○○段4小段65地號土地上、案名為「上善若水」社區編號Ｌ戶房屋及該屋基地（下稱系爭房地），價金各為新台幣（下同）12,300,000元、28,700,000元。依房屋合約書第7條及土地合約書第11條規定，上訴人應於94年10月7日前完工，以取得使用執照之日為完工日，逾期6個月視同違約。惟上訴人誠寬公司並未如期完工，其遂於95年6月30日發函催告上訴人誠寬公司應於15日內取得系爭房屋之使用執照，該公司拒未履行，爰以起訴狀繕本之送達作為解除系爭房地買賣契約之意思表示。依系爭房屋合約書第20條及土地合約書第11條約定，上訴人於其解除契約後，除應返還其已繳價款，並應賠償房地總價款20%之違約金，若賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限。其於解約時已繳房屋價款為540,000元，故上訴人誠寬公司應給付540,000元之違約金；另其已繳土地價款11,120,000元，故上訴人乙○○應給付違約金8,200,000元（41,000,000×0.2＝8,200,000）。
(二)上訴人從事建築事業已近十年，完成過無數建案，為一專業建商，故對於法令規定之程序，焉有不知且事先預估之情事？前開事由應屬一專業建商原知之甚詳之程序，顯應已預見，不得再主張不算入遲延日數。除非關於上開事項於當時施工期間，曾有法令變動之情形，否則不得謂屬不可抗力之事由。況上訴人並未舉證，證明被上訴人有系爭房屋合約書第7條第2項第2款所定之可不計入延遲天數之情事；亦即上訴人既未能舉證證明被上訴人未遵限配合完成室內工程變更，復未能證明被上訴人之室內工程變更已影響工程進度，則上訴人自無權以前開約定為據，自延遲天數中扣除因室內工程變更而增加之使用執照審查天數。
(三)關於「鄰房糾紛」部分，蓋須該鄰房糾紛實際影響施工、或影響取得使用執照及產權之期間，方可不列計遲延天數。以本件而論，系爭房屋興建工程之使用執照雖於93年11月1日開工未及半年後，即因損鄰事件遭主管機關列管，並遲至95年8月10日方撤銷之，惟上訴人已於一審程序中自承前開使用執照遭列管期間，施工仍賡續進行，可知此損鄰事件並未致上訴人無法施工。又依建築法第70條規定，起造人必須於建築工程完竣後，方可會同承造人及監造人申請使用執照，而系爭使用執照遭列管之初，工程方開工半年，距預定之完工期限（即94年10月7日）尚有11月餘，足證此時工程未至竣工而可申請使用執照之階段，則斯時使用執照雖遭列管，難認與上訴人無法取得使用執照有因果關係，而上訴人復未能舉證證明因使用執照遭列管一事，致無法取得使用執照之影響期間究竟為何，僅空言主張使用執照遭列管期間，均不列計延遲天數，難認有理，並不足採。綜合上述，依約上訴人應於94年10月7日取得系爭房屋之使用執照，其遲至95年11月24日方取得，遲延天數高達414日，扣除因風災而無法施工之7日後，逾期天數仍有407日，顯已逾6月，是被上訴人有權依前開契約條文約定，解除系爭房地買賣契約。
(四)被上訴人有權於系爭房地買賣契約解除後，另行請求上訴人依系爭房屋、土地合約書第20條第1項、第11條第1項均約定，違約金為房地買賣總價款41,000,000元之20﹪，但該賠償金額超過被上訴人已繳價款者，則以該已繳價款為限。依此計算房、地違約金各為：540,000元及8,200,000元，此為兩造所不爭執。上訴人未舉任何實證，任意指摘原約定之違約金額過高而要求酌減，顯無視契約自由及私法自治之原則，對被上訴人亦難謂為公平且有礙交易安全及私法秩序之維護，並不足採，依辯論主義，上訴人應就約定之違約金額過高及應予如何核減至相當數額等有利於己之事項，負主張及舉證責任，不得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，否則無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，而於債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護(最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照)。綜上，「損害賠償額預定」性質違約金，本即免除受損害人舉證證明損害額之作用，今上訴人既主張違約金過高應予酌減，則上訴人即應就「社會經濟狀況、當事人受損害情形、債務人如能依約履行，債權人可享受之一切利益」等項為舉證，並依理上訴人僅得以存在於「解約後」且於簽約時無法預見、不可抗力之事由為主張，方屬合理。
(五)於原審起訴聲明求為判決命：⒈上訴人誠寬公司應給付被上訴人540,000元之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉上訴人誠寬公司應給付被上訴人2,413,620元之滯納金。⒊上訴人乙○○應給付被上訴人8,200,000元之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。並於本院答辯聲明：上訴駁回(原審就上開聲明之⒈⒊部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，其餘部分未據不服)。
二、上訴人則以：
(一)上訴人遲延完工天數並未逾6個月，被上訴人自不得依約解除契約，請求上訴人違約金，蓋：
⒈按依系爭合約之約定，系爭工程工期為360個日曆天數，完
工日係以使用執照核發日為基準，因此系爭工程是否如期完工，並非以系爭工程施作情況，而係以使用執照之核發加以認定，亦因此當發生有導致使用執照未能核發情事發生時，該期間即不應列入遲延天數。查系爭工程於93年5月11日申報開工，依約定本應於94年10月7日取得使用執照而完工，惟因鄰房糾紛致使用執照申請遭受列管，遲至95年8月10日始解除列管，亦即於95年8月10日之前，上訴人根本無法申請核發使用執照，故鄰房糾紛致使使用執照遭列管與上訴人遲延取得使用執照即有因果關係，則自94年10月7日起算至95年8月10日之期間即不應算入遲延期間。
⒉次查，系爭工程於95年11月24日取得使用執照，一方面係因
系爭工程為「都市計畫審議」案，因圍牆型式須辦理「都市計畫審議」變更，使用執照之聲請方予繼續審查（估計約26日），且因被上訴人室內工程變更，包括地坪、牆面、天花板建材全退、將原設計且已部份施工電梯及樓梯之位置對調、後院落地窗與廚房門合併為一種、中庭頂版補平、增加攝影機、更換按摩浴缸型號、調整電梯及樓梯建築結構等等，有被上訴人簽署之客戶室內工程及建材變更需求表、四樓陽台變更設計施工圖及經被上訴人委請之室內設計師所簽署變更衛浴設備報價單可資證明，經主管機關要求須先變更設計（估計約34日），更因此遭受執照抽查，導致使用執照申請發生延宕；另一方面因系爭工程前曾遭列管（估計約7日），以致承辦員於列管期間根本不會就列管之使用執照申請有何處理，因此須自撤銷列管始實際進行使用執照審查之作業程序，因而造成使照核發與列管撤銷有時間誤差，加上衛工審查要求及程序嚴苛不同，曠廢時日，此屬政府法令及不可歸責於上訴人之事項所致，自不列入遲延日數之內。
⒊綜上所述，自94年10月7日起算至95年8月10日之期間不算入
遲延期間，而95年8月10日至95年11月24日期間內不算入67日（尚不包括使照撤銷與核發誤差及衛工審查遲誤日數），上訴人遲延日數應僅為46日，尚未達系爭合約所定6個月，則被上訴人自不得解除契約，請求違約金。
(二)系爭合約書所約定違約金明顯過高，應予酌減，蓋：⒈按「約定之違約金額是否相當，須依一般客觀事實、社會經
濟狀況及當事人實際上所受損害為標準，如果約定數額與實際損害顯相懸殊者，自應予以酌減。」(最高法院19年度上字第1554號民事判例要旨、49年度台上字第807號民事判例要旨參照)。次按「當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。」(最高法院88年度台上第1968號民事裁判要旨參照)。再按「當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第252條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，作為被上訴人之損失依據，而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議。」(最高法院86年度台上第1084號民事裁判要旨參照)。
⒉由前述最高法院裁判意旨之見解可知，違約金之約定，固為
當事人契約自由、私法自治原則之體現，惟債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平時，法院仍得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義，至於約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，且其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。
⒊查系爭房屋合約書第20條第1項及土地合約書第11條第1項固
有約定上訴人於遲延工期逾6個月時，經被上訴人催告而未能解決時，被上訴人得解除契約，上訴人並應賠償房地總價款20%之違約金，但該賠償金額已超過被上訴人已繳價款者，以該價款為限。上訴人乃據以請求房、地違約金各為540,000元及8,200,000元。惟除有關違約金計算方式，以「房地買賣總價款」為計算基礎，非因各按房屋及土地價款分別計算，有違系爭房屋及土地合約係由不同契約主體簽訂及履行之實際情況，並使上訴人等各須負「房地總價額」20%之不合理違約金風險外，依上訴人就系爭房屋建築以超出國內一般建築技術與要求堅持之客觀事實，及被上訴人於解除契約時實際所受之積極損害及消極損害等加以衡量，本件被上訴人違約金之請求顯屬過高，自應予以酌減，蓋系爭房屋工期遲延，係因上訴人本於建築專業及良知，追求超越一般品質之施工所致，此一履約善意，不應反受高額違約金之約制。⒋查系爭房屋建築之技術主要係採行近年於台灣逐漸流行之清
水混凝土建築模式。依目前臺灣建築業界及學界普遍認知，此種建築技術於現場澆鑄清水混泥土雖然與一般混凝土使用原料及工法大致相同，但對於材料之選取及施工技術之要求卻相對嚴苛，其最大特徵即在於整個構築之工作於拆模後就視為已完成，盡可能不再作修補或覆蓋其他材料以維持混凝土原貌。上訴人為求超高品質之決心。亦因對於品質有所堅持，以致完工日期不如當初所預期。上訴人為維持良好施工品質，對於施工過程中所遭遇難題，寧願承受供其可能延誤之風險，一心仍為完成超越合約品質之工作。尤其上訴人對於系爭房屋幾近完美品質之要求，更榮獲2007年台灣住宅建築獎評選入圍，顯見上訴人所費苦心獲得認同。因此，系爭房屋施工日期即使已達被上訴人足以請求違約金之程度，然施工遲延實係因上訴人本於建築專業及良知，追求超越一般品質之施工所致，此一履約善意，不應反受高額違約金之制裁，故本件被上訴人違約金之請求應予酌減。
(三)被上訴人實際所受之積極損害及消極損害遠低於本件被上訴人違約金之請求，蓋：
⒈被上訴人先後所繳房、地價款為540,000元及11,120,000元
，上訴人已於原審訴訟程序過程中，提存法院，並由被上訴人受領完畢，故被上訴人所受實際損害已歸於0。
⒉有關被上訴人繳交前述房地價款所受消極損害，依被上訴人
所繳房地價款，以年息5%計息（現在市場上定存利率不到3%），算至被上訴人來函解除系爭合約為止（即95年9月11日），總共約1,016,148元，即：⑴93年10月19日繳納訂金1,590,000元(利息為1,590,000x692/365x5%=150,723)；⑵93年10月19日繳納簽約金3,710,000元(利息為3,710,000x692/365x5%=351,688)；⑶93年12月8日繳納開工款2,120,000元(利息為2,120,00000x642/365x5%=186,444)；⑷93年12月30日繳納1樓底板完成款2,120,000元(利息為2,120,00
0x620/365x5%=180,055)；⑸94年4月22日繳納結構體完成款2,120,000元(利息為2,120,000x507/365x5%=147,238)，⑴+⑵+⑶+⑷+⑸=1,016,148元。由上可知，被上訴人與上訴人解除系爭合約，經計算其可能所受損害及所受損失約為1,016,148元，與其所主張共約8,740,000元相距甚遠，故其所主張違約金自應酌減，始符合公平與實際。
⒊被上訴人於契約解除後可能所受房地漲價之損害，不屬於違
約金是否相當所應斟酌之事項。蓋被上訴人雖主張自94年10月7日上訴人應取得使用執照並交屋起，算至96年10月27日止，按房價每年每坪平均帳幅35,000元計算，房屋即漲價約4,500,000元，且上訴人事後將系爭房屋房價調漲為65,000,000元，比較之下，違約金並未過高云云。惟查上訴人所稱系爭房屋房價每年每坪平均漲幅為35,000元之依據為何？尚值懷疑。且上訴人將系爭房屋定價為65,000,000元，較高於當初出售予被上訴人之41,000,000萬元，主要係考量自身成本負擔增加（包含資金成本、人事成本、代銷費用、整體營建工料供需失調【缺工缺料、工期普遍遲延、工資物價上漲】及系爭工程所衍生損害賠償等等），不應單純視為上訴人所能獲取房屋價值之漲價。尤其系爭房屋迄今尚未能順利出售（13戶僅出售4戶），未來價格為何尚無法確定，不應逕將該調漲數額視為上訴人所能獲取之利潤或被上訴人原應可獲取之漲價，更何況此屬於契約解除後價值之變動，自不應於本件違約金是否合理之審酌範圍內。
(四)於原審答辯聲明：⒈被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並於本院上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造所不爭執之事實（見96年6月12日準備程序筆錄，本院卷第23頁背面）：
(一)被上訴人於93年10月16日分別與誠寬公司、乙○○簽訂系爭房屋、土地合約書，向彼等買受系爭房地，價金各為12,300,000元、28,700,000元。
(二)系爭房屋之興建工程於93年5月11日申報開工，依約上訴人應於94年10月7日取得使用執照，並以取得使用執照日為完工日，惟上訴人遲至95年11月24日方取得使用執照。
(三)被上訴人於95年6月30日發函催告上訴人誠寬公司應於15日內取得系爭房屋之使用執照，該公司並未依限履行，被上訴人另於95年9月11日發函解除契約，上訴人於翌日（即同年月12日）收受該解約信函。
(四)被上訴人於締約後、解約前陸續繳交房屋、土地價款各540,000元、11,120,000元，上訴人前已返還該等款項予被上訴人。
以上事實，為兩造所不爭執，並有房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書、存證信函、被上訴人律師函在卷可稽(見臺灣士林地方法院卷第13至48頁、原審卷第9至13頁)，自堪信為真實。
四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院同上筆錄）：
(一)上訴人遲延完工天數是否逾6月，而可任令被上訴人解除契約，並依約請求違約金？
(二)若被上訴人有權請求上訴人給付違約金，兩造約定之違約金數額若干？是否過高，應予酌減？
五、關於上訴人遲延完工天數是否逾6月，而可任令被上訴人解除契約，並依約請求違約金？
(一)按系爭房屋合約書第7條第1項、第2項、第20條第1項及系爭土地合約書第11條第1項分別規定：「本社區工程乙方（即上訴人誠寬公司）應於93年5月15日前向主管機關申報開工，起算360個日曆天（不含星期、國定例假日及民俗假日）完成使用執照所定之必要設施，並以使用執照核發日為完工日」；「乙方如逾前款期間未開工或完工……每逾一日應按甲方（即被上訴人）已繳房地價款萬分之5計算延遲滯納金予甲方。若逾期6個月者，視同乙方違約，甲方得依本約第20條違約規定處理……」；「乙方違反本約第7條第2款時，經甲方催告期限內未能解決時，甲方得解除本約……並應賠償房地總價款百分之20之違約金予甲方……」；「乙方（即上訴人乙○○）違反『房屋預定買賣合約書』第7條第2款時，經甲方（即被上訴人）催告期限內未能解決時，甲方得解除本約……，並應賠償房地買賣總價款百分之20之違約金予甲方……」，由前開約定可知兩造業於合約中約定房屋完工期限，被上訴人須於誠寬公司逾期完工天數逾6月，且經被上訴人催告未果時，方有權解除系爭房地買賣契約，並請求上訴人給付違約金。
(二)經查系爭房屋興建工程係於93年5月11日申報開工，依約應於94年10月7日取得使用執照，並以該日為完工日，上訴人誠寬公司遲至95年11月24日方取得使用執照之事實，為兩造所不爭執，則伊遲延完工天數顯逾6月，上訴人雖抗辯後列項目不應計入遲延天數：⑴因發生鄰損事件致使用執照遭列管，遲至95年8月10日始解除列管，故鄰損糾紛與上訴人遲延取得使用執照即有因果關係，則自94年10月7日起算至95年8月10日之期間，即不應算入遲延期間。⑵因系爭工程圍牆型式須辦理「都市計畫審議」變更，使用執照之申請方予繼續審查（估計約26日）。⑶且因被上訴人辦理室內工程變更設計，須先變更設計（估計約34天），致使用執照遭抽查，因而使用執照申請發生延宕。⑷系爭工程前曾遭列管（估計約7日），故自94年10月7日起算至95年8月10日之期間不算入遲延日數，而95年8月10日起算至95年11月24日期間不算入67日，總計遲延日數僅有46日，未達約定之6個月云云。
(三)經查上訴人辯稱施工期間共經歷 艾利 、納坦、海棠、 馬莎 及 泰利 等達到臺北市政府停止上班上課標準之颱風，不能施工天數共7日，業據提出台北市歷次天然災害停止辦公上課訊息表一份為證(見原審95重訴字第1240號卷第87頁)，且為被上訴人所不爭，應堪信為真實。依系爭房屋合約書第7條第2項第4款「因天災、地變、……等或其他不可抗力、不可歸責於乙方之事由，致乙方不能施工者，其影響期間不計入延遲天數」之規定，上訴人自有權將該7日自延遲天數中扣除。
(四)上訴人另辯稱：誠寬公司提出使用執照審查時，因被上訴人購買之系爭房屋作室內工程變更，依法須辦理變更設計，辦理時間自95年9月20日至同年10月23日，且因此遭執照抽查，造成使用執照審查中斷（約5日），前後共計38日，亦應自延遲天數中扣除云云。惟系爭房屋合約書第7條第2項第2款可不計入延遲天數之事由為：「甲方未依規定之期限內辦理完成所要求之室內工程及建材變更、或增加室內裝修工程等，致影響工程進度時，其影響時間」(見原審95重訴字第236號卷第19頁)，此約定明揭被上訴人有作室內工程或建材變更之權利，惟其應在約定之期限內完成，且不能影響工程進度。況上訴人為專業建商，故對於被上訴人辦理室內工程變更設計，須先變更設計致使用執照遭抽查，因而使用執照申請發生延宕及系爭工程前遭列管等法令規定之程序，焉有不知且事先預估之情事？前開事由應屬一專業建商原知之甚詳之程序，顯應已預見，不得再主張不算入遲延日數。至於有關被上訴人辦理室內工程變更設計之事由，上訴人並未舉證，證明被上訴人有系爭房屋合約書第7條第2項第2款所定之可不計入延遲天數之情事；上訴人既未能舉證證明被上訴人未遵限配合完成室內工程變更，復未能證明被上訴人之室內工程變更已影響工程進度，則上訴人自無權以前開約定為據，自延遲天數中扣除因室內工程變更而增加之使用執照審查天數。故上訴人主張：系爭工程於95年11月24日取得使用執照，一方面係因系爭工程為「都市計畫審議」案，因圍牆型式須辦理「都市計畫審議」變更，使用執照之聲請方予繼續審查，且因被上訴人室內工程變更，經主管機關要求須先變更設計，更因此遭受執照抽查，導致使用執照申請發生延宕；另一方面因系爭工程前曾遭列管，因此須自撤銷列管始實際進行使用執照審查之作業程序，因而造成使照核發與列管撤銷有時間誤差，此屬政府法令及不可歸責於上訴人之事項所致，自不列入遲延日數之內云云，自無可採。
(五)上訴人復辯稱：系爭房屋興建工程開工後，鄰近之法登社區住戶隨即以損鄰為由請求賠償，致使用執照之核發於93年11月1日遭主管機關列管，遲至95年8月10日方撤銷列管，前開期間應自延遲天數中扣除云云。惟查⑴系爭房屋合約書第7條第2項第4款約定可不計入延遲天數之事由為：「因天災、地變、政府法令、鄰房糾紛等或其他不可抗力、不可歸責於乙方之事由，致乙方不能施工者、使用執照或產權未能核發等，其影響期間」，以此約定之文字觀察，該項約定係將「鄰房糾紛」與「天災」、「地變」、「政府法令」同列為「不可抗力、不可歸責於乙方事由」之例示項目，亦即，於此約定中，「鄰房糾紛」乃屬不可抗力、不可歸責於乙方之事由，只要發生鄰房糾紛，且因此糾紛致上訴人無法施工或未能取得使用執照，影響期間均不列入延遲天數中。⑵被上訴人雖稱「鄰房糾紛」如可歸責於上訴人，影響天數不應自延遲天數中扣除云云，然此主張顯與前開契約文字相左，其言實乏依據。況依臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則第4條規定：「領有建築執照之工程，其施工涉及損害鄰房事件（以下簡稱損鄰事件）時，如雙方自行協調未達成協議，經受損房屋所有權人請求主管機關協調時，主管機關應予以列管……」，可知於房屋新建工程進行中，一旦發生損鄰事件，且受損戶向主管機關請求協調，即使權責未明，該新建工程之使用執照核發仍旋遭主管機關列管，施工建商將因此承受無法如期取得使用執照之風險，此種因損鄰事件導致遲延完工之風險，縱該損鄰事件之成因完全不可歸責於建商，亦有可能發生，故兩造於契約中約明「鄰房糾紛」為不可抗力、無可歸責於上訴人之事由，對兩造利益之衡平並無顯失公平之處，蓋須該鄰房糾紛實際影響施工、或影響取得使用執照及產權之期間，方可不列計遲延天數。⑶以本件而論，系爭房屋興建工程之使用執照雖於93年11月1日開工未及半年後，即因損鄰事件遭主管機關列管，並遲至95年8月10日方撤銷之，惟上訴人自承前開使用執照遭列管期間，施工仍賡續進行（見原審95年3月19日言詞辯論筆錄），可知此損鄰事件並未致上訴人無法施工。又依建築法第70條規定，起造人必須於建築工程完竣後，方可會同承造人及監造人申請使用執照，而系爭使用執照遭列管之初，工程方開工半年，距預定之完工期限（即94年10月7日）尚有11月餘，足證此時工程未至竣工而可申請使用執照之階段，則斯時使用執照雖遭列管，難認與上訴人無法取得使用執照有因果關係，而上訴人復未能舉證證明因使用執照遭列管一事，致伊無法取得使用執照之影響期間究竟為何，伊空言主張使用執照遭列管期間，均不列計延遲天數，難認有理，並不足採。
(六)綜合上述，依約上訴人誠寬公司應於94年10月7日取得系爭房屋之使用執照，伊遲至95年11月24日方取得，遲延天數高達414日，扣除因風災而無法施工之7日後，逾期天數仍有407日，已逾6月，被上訴人自有權依前開契約條文約定，解除系爭房地買賣契約。被上訴人業於95年6月30日發函催告上訴人誠寬公司履約未果，另於同年9月11日發函解除契約，上訴人並於95年9月12日收受該函，有各該信函附卷可參(見原審95重訴字第236號卷第45至48頁、95重訴字第1240號卷第9頁)，則系爭房地買賣契約業於上訴人收受該解約函後發生解約效果，堪予認定，上訴人自應依約給付被上訴人違約金。
六、關於若被上訴人有權請求上訴人給付違約金，兩造約定之違約金數額若干？是否過高，應予酌減？
(一)被上訴人有權於系爭房地買賣契約解除後，另行請求上訴人依系爭房屋、土地合約書第20條第1項、第11條第1項均約定，違約金為房地買賣總價款41,000,000元之20﹪，但該賠償金額超過被上訴人已繳價款者，則以該已繳價款為限。故有關違約金之計算，因系爭房屋、土地合約係上訴人誠寬公司、乙○○分別與被上訴人訂定，契約主體不同，自應分別認定之，縱契約內文關於違約金計算基準記載為依房地總價，惟探求契約全文意旨及簽約主體不同，自應認違約金之計算應以房屋、土地之個別總價為基準分別論計，依此計算房、地違約金各為：2,460,000元(12,300,000×2%=2,460,000)及5,740,000元(28,700,000×2%=5,740,000)，惟被上訴人於解約時所繳之房屋價款未及此數，故房屋部分之違約金即應為與被上訴人已繳價款540,000元同額之金額。上訴人主張土地部分之違約金仍應依房地總價為基準論計，殊無足取。
(二)上訴人另辯稱：系爭房屋、土地合約書所定違約金數額過高，請求本院依職權予以酌減，然「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，固為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。經查系爭違約金之數額業經兩造於系爭合約書中明確約定，況此合約書為上訴人所擬定，對違約時將蒙受之不利益，伊於擬定系爭合約條文時，焉有不詳為斟酌之理？更有甚者，本件房地買賣屬預售屋買賣，實際施工期間長達2年餘，而房地產市場之景氣榮枯，變化甚劇，締約時議定之房地價格，與完工時之市值輒有出入，若違約金之數額過低，不啻提供買賣雙方於房屋完工後惡意違約之誘因，對善意履約一方利益之維護，即有不週。上訴人於違約後空言爭執違約金數額過高，並未具體說明此數額有何顯失公平之處，伊酌減違約金之請求，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人遲延完工逾6月，依約被上訴人取得解除契約並請求上訴人給付違約金之權利。準此，被上訴人依據系爭房地買賣契約之約定，請求上訴人誠寬公司、乙○○各給付違約金540,000元、8,200,000元及利息，其中關於上訴人誠寬公司、乙○○各給付540,000元、5,740,000元及均加計自起訴狀繕本送達翌日即95年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此數額所為之請求，為無理由，應予駁回。關於被上訴人上開請求無理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第2項所示。關於被上訴人上開請求有理由部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年2月5日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
上訴人誠寬建設股份有限公司不得上訴。
上訴人乙○○、被上訴人甲○○如不服本判決，應於收受送達後
20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年2月12日
書記官鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。