裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1743號刑事判決
裁判日期：民國105年11月10日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1743號上訴人即被告 賴奕帆 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第509號，中華民國104年12月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第3261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴奕帆犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之西瓜刀壹把沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元及搭配門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、賴奕帆前⑴於民國95年間因竊盜等案件，經臺灣基隆地方法院以96年度交易字第35號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定；⑵96年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第403號判決判處有期徒刑10月確定；上開⑴⑵所示各罪，嗣經同法院以96年度聲減字第1595號裁定減刑後應執行有期徒刑1年5月確定；⑶95年間又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第74號判決判處有期徒刑9月確定；嗣經同法院以96年度聲減字第799號裁定減刑為有期徒刑4月15日確定；前述⑴至⑶各罪於96年5月11日入監執行至97年10月9日假釋出監；⑷98年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第307號判決判處應執行有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第2175號判決駁回上訴確定；⑸98年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1457號判決判處應執行有期徒刑5月確定；⑹98年間又因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1553號判決判處有期徒刑8月確定；⑺復於98年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1243號判決判處有期徒刑7月確定；⑻98年間再因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第52號判決判處應執行有期徒刑1年1月確定；⑼99年間復因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第63號判決判處有期徒刑3月確定；⑽又於99年間因竊盜等案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第145號判決判處應執行有期徒刑6月確定；前開⑸至⑽各罪嗣經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第1112號裁定應執行有期徒刑3年4月確定；而前開⑴至⑶合併執行並假釋出監之各罪亦因假釋期間更犯罪而經撤銷假釋應執行殘刑3月17日，併與前開應執行有期徒刑3年4月暨上述⑷所示之有期徒刑10月接續執行至103年6月8日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎賴奕帆仍不知悔改，於104年7月26日上午7時40分許，駕駛其向不知情之友人 林臻 借用之車牌號碼0000-00號自用小客車，行經基隆市○○區○○街○○○號 黃綉蘭 所經營「豐進行資源回收場」，見斯時僅黃綉蘭獨自一人，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，自車上取出其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之西瓜刀1把進入該資源回收場，向黃綉蘭佯稱欲借用衛生紙，趁黃綉蘭至辦公室拿取衛生紙之際，即持上開西瓜刀自後尾隨進入辦公室並將大門關上，旋以上開西瓜刀抵住黃綉蘭之右側頸部，喝令黃綉蘭交出金錢及身上腰包，黃綉蘭因此受有右側頸部銳利擦傷2.5×0.1公分之傷害，以此強暴之方式，至使黃綉蘭不能抗拒，而將繫於腰際之腰包（內有新臺幣《下同》2萬5千元、搭配門號0000000000號行動電話1具《含SIM卡1枚》、身分證、健保卡、基隆敬老卡及基隆第一信用合作社、基隆第二信用合作社、郵局金融卡各1張等物）交付予賴奕帆，賴奕帆得手後隨即駕駛上開自用小客車逃離現場。嗣經黃綉蘭報警處理，經警循線於同年月27日21時20分許，至基隆市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號2樓逮捕賴奕帆，並在該處客廳起出黃綉蘭遭搶之腰包及證件，另在上開7075-L6號自用小客車駕駛座腳踏墊下扣得供賴奕帆作案所用之西瓜刀1把，而查獲上情。
三、案經黃綉蘭訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第50頁、第70頁反面、本院卷第120頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定具有證據能力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實除被告否認所持西瓜刀有抵住被害人黃綉蘭脖子乙節外，業據被告於警詢、偵查及原審暨本院審理時坦認不諱（見偵卷第9至10頁、第82至83頁、原審104年度聲羈字第81號卷第4頁反面至第5頁、原審卷第48頁反面至第49頁、第71頁反面、本院卷第119、123頁），並經證人即被害人黃綉蘭、證人林臻分別於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第20至21、第23至24頁、第27至28頁、第31至35頁、第126至127頁、原審卷第57至61頁），復有基隆市警察局第二分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利部基隆醫院104年7月26日基衛署字第240號驗傷診斷書、贓物認領保管單、基隆市警察局第二分局八斗子分駐所檢附被害人黃綉蘭傷口特寫照片、監視器翻拍照片、刑案現場照片、賴奕帆持用門號0000000000號電話通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表、遠傳資料查詢等件附卷可稽（見偵卷第16至18頁、第22、29頁、第37至39頁、第40至48頁、第51至52頁、第65頁、第115至120頁），從而，前揭被告於上開時、地，持西瓜刀喝令被害人黃綉蘭交出財物，至使黃綉蘭不能抗拒而將內有現金及證件等財物之腰包交付被告得手等事實，堪予認定。
二、被告雖辯稱：伊雖有拿出西瓜刀，但沒有抵住被害人脖子，只是叫被害人退後，伊並無傷害被害人之意，被害人脖子所受之傷勢並非伊造成云云。辯護人則為被告辯護稱：被告所辯並未持西瓜刀抵住被害人頸部，依一般社會通念，是否已使被害人完全喪失其行動自主之能力，而達到「不能抗拒」程度，仍有審酌空間云云。惟查：
（一）證人即被害人黃綉蘭於警詢時證稱：「104年7月26日早上
7時40許，在基隆市○○區○○街○○○號（豐進行回收場）遭1名年約30歲左右男子手持西瓜刀抵住我的脖子強盜搶走我的腰包」、「他一開始站在門口，我當時正在整理回收物品，他開口要借衛生紙，我問他自己沒有嗎，他說他車上沒有，還指著回收場辦公室說裡面有衛生紙，然後我一進辦公室，他就跟進來並立刻把門關起來，接著就拿著有點生鏽的西瓜刀抵住我的脖子，要我身上的腰包給他，我交他後，他就立刻跑掉，我跟出來後就看到一部白色的小轎車往 瑞芳 方向行駛離去」、「我的脖子被刀抵住時被刀劃出1條3公分長的淺傷口」、「我已經到基隆醫院驗傷完畢，提供104年7月26日驗傷診斷書1紙」等語；於偵查時證稱：「104年7月26日被告開車過來，我想說怎麼那麼早，他下車站在大門旁邊，跟我說要借衛生紙，我問他車上沒有嗎，我說我也沒有，他說你有，叫我拿去給他，我就進去辦公室，他跟著我進來，忽然把辦公室的門關起來，拿1把西瓜刀抵住我的脖子，叫我把腰包給他，我說給你沒關係，我老人家你不要把我怎樣就好，他拿著腰包就走，又開著車子離開了」、「（問：被告下車時，你有無看到他手上有拿西瓜刀？）沒有。他跟著我進辦公室把門關起來，我想說完蛋了，他就拿出刀子抵住我的脖子」等語，復於原審審理時證述：「當天早上差不多7點3、40分那時候來的，只有我自己1個人在回收場而已，被告來說要跟我借衛生紙，我說你車上沒有嗎？他說沒有，拜託我拿幾張給他，我想說他這樣一直講，我就進去拿，我一進去他就把門關起來，門關起來他就拿刀抵住我，他叫我把腰包拿下來給他，他說要錢，我說『要錢沒關係，我是老人家，你不要對我怎麼樣，我腰包給你』，我就拔下我的腰包給他，他撿了我的腰包之後就開門出去了」、「（問：妳是何時去驗傷的？）也是同一天」、「（問：妳有看到被告的西瓜刀是從哪裡拿出來的？）我沒有看到，我就是要進去拿衛生紙給他，我拿衛生紙的時候被告就拿刀抵在這邊（證人手指右頸部），叫我把錢拿出來」、「（問：是妳自己拿給被告的，還是被告搶過去的？）沒有搶，是我自己拿腰包給他的，我說『你要錢』，我就把我的腰包拿下來給他，他說『拿出來、拿出來』，刀子抵住我脖子我很害怕」等語詳確，前後一致並無歧異，且被害人黃綉蘭於上開時、地遭被告持刀強劫後，旋至基隆市警察局第二分局八斗子分駐所報案並提出其於當日上午8時4分許所拍攝右側頸部遭劃傷之傷口特寫照片，核與其於同日至衛生福利部基隆醫院就診，經診斷結果其右側頸部確受有銳利擦傷2.5×0.1公分之傷害亦相吻合，此有卷附基隆市警察局第二分局八斗子分駐所受理刑事案件報案三聯單、黃綉蘭受傷照片、衛生福利部驗傷診斷書足憑（見偵卷第
22、37、42、64頁），被告復不否認於進入辦公室時確有將預藏之西瓜刀取出，喝令被害人黃綉蘭將身上財物交出等情，益彰被害人黃綉蘭指述被告持西瓜刀抵住其右側頸部並致其頸部受有前揭傷害等節非虛，堪予信實。被告辯稱伊僅拿出西瓜刀，並未抵住被害人右側頸部云云，並非可採。
（二）次按施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，為強盜罪。強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號判決要旨參照）。又所謂不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之（最高法院93年度台上字第1166號判決意旨參照）。查，被告持西瓜刀抵住被害人右側頸部，喝令被害人交出財物，至被害人不得不交出繫於腰間之腰包予被告等情，業據被害人黃綉蘭證述詳實在卷，已如前述，而被告持以強盜被害人所用之西瓜刀，刀柄連刀刃總長約48公分，刀刃為金屬材質長約38公分，質硬且形尖而銳利，有扣案西瓜刀照片在卷可查（見原審卷第68頁），衡以被害人突遭年輕力壯之被告持上開西瓜刀抵住其屬身體要害之頸部，並造成被害人頸部受有前揭擦傷之傷勢，以被害人於當時為高齡71歲之長者又獨自1人在回收場面對被告所施上開強暴之行為，無論就主、客觀而言，已足使被害人黃綉蘭因萌生恐懼至喪失意思自由而達不能抗拒之程度無訛，此由被害人黃綉蘭證稱：「....被告拿1把西瓜刀抵住我的脖子，叫我把腰包給他，我說給你沒關係，我老人家你不要把我怎樣就好」、「被告跟著我進辦公室把門關起來，我想說完蛋了，他就拿出刀子抵住我的脖子」、「....門關起來他就拿刀抵住我，他叫我把腰包拿下來給他，他說要錢，我說『要錢沒關係，我是老人家，你不要對我怎麼樣，我腰包給你』，我就拔下我的腰包給他」、「....我說『你要錢』，我就把我的腰包拿下來給他，他說『拿出來、拿出來』，刀子抵住我脖子我很害怕」等語益明。辯護人指稱被告並未持西瓜刀抵住被害人頸部，依一般社會通念，是否已使被害人完全喪失其行動自主之能力，而達到不能抗拒程度，仍有審酌空間云云，亦非可取。
三、綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不足採。本案事證明確，被告前開攜帶兇器強盜犯行，堪可認定，應予依法論科。
四、論罪部分：
（一）按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形）以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足（最高法院95年度台上字第3328號判決意旨參照）。查，被告所持上開西瓜刀，刀刃為金屬材質長約38公分，質硬且形尖而銳利，已見上述，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足供兇器使用甚明。是核被告持西瓜刀，抵住被害人頸部，施強暴至被害人不能抗拒而強取財物所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器之情形，而犯同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。又被告為強盜財物，以西瓜刀抵住被害人右側頸部方式施以強暴行為，雖致被害人受有前述傷害，惟並無證據證明被告係另基於傷害之故意而為，應認係被告施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。
（二）被告有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）次按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。查以本件被告行為時年甫34歲，正值壯年，並非不能謀職營生，然其僅因缺錢花用，即起意持西瓜刀強盜犯案，對象並為年過
7旬之年長婦女，造成被害人身心莫大恐懼及危害，對社會治安危害甚鉅等犯罪情節及所生危害，暨其因此所獲之不法利益觀之，要無何情輕法重之情，亦難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑云云，尚非可採。
參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原判決以被告犯攜帶兇器強盜罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定。本件被告因犯上開攜帶兇器強盜罪之犯罪所得25,000元及行動電話，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如後述）。原判決未及適用上開修正後沒收相關規定，漏未就被告前述犯罪所得諭知沒收及追徵價額，尚有未洽。
二、被告上訴意旨略以：伊案發時雖持西瓜刀喝令黃綉蘭交出錢及身上腰包，並喝令她退後，惟伊並沒有拿刀抵住其右側頸部。裁判書稱說被害人有右側頸部之傷為何而來，伊並不知情云云。辯護人則其辯護稱：被告固坦承持西瓜刀強取被害人財物等情不諱，然被告於原審準備程序辯稱：其僅有將西瓜刀拿在手上給被害人看，沒有用西瓜刀抵住被害人的脖子，於原審審理時則辯稱：其對於當天的行為已記不太清楚。
上訴後同辯稱只有叫被害人交出錢財，不會傷你，沒有持西瓜刀抵住被害人，不知被害人右側頸部受有銳利擦傷。被告辯稱並未持西瓜刀抵住被害人頸部，依一般社會通念判斷，是否已使被害人完全喪失其行動自主之能力，而達到「不能抗拒」之程度，仍有審酌空間，本件被告因一時生活困頓，雖持西瓜刀行搶，惟被害人黃綉蘭僅受有右側頸部確經診斷受有銳利擦傷2.5×0.1公分，傷害不大，仍請審酌有無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之空間云云。惟查，被告上訴意旨所指伊僅取出西瓜刀喝令被害人交出財物及退後，並未將之抵住被害人頸部，是否已至被害人不能抗拒之程度仍有審酌空間暨主張依刑法第59條酌減其刑等各節，均無足採憑，理由已詳如前述，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告前有多次犯罪科刑紀錄，有如前述，素行非佳，且正值青壯，竟不思正途戮力工作，僅因缺錢花用，即持可供兇器使用之西瓜刀搶劫被害人財物，不僅致被害人財物受損復因此受有前開傷害，更造成被害人身心受到莫大恐懼，且嚴重影響社會治安，惟念其犯後坦承部分犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、尚未與被害人達成和解、國中畢業之智識程度、家境勉持暨現因罹患腰椎第四及第五節感染性椎間盤炎之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之說明：按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。查：⑴扣案之西瓜刀1把，係被告所有供其犯本件強盜犯行所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第71頁反面至72頁），且無刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應依刑法38條第2項規定宣告沒收；⑵扣案之上衣及海灘褲各1件，雖係被告犯案時所穿著，然此顯為一般人日常生活所著衣物，與實現本案犯罪行為並無直接關聯，難認係屬供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收；⑶被告強盜被害人黃綉蘭所得之財物其中現金25,000元及搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），並未扣案，為被告所不爭執，並據被害人黃綉蘭證述在卷，依卷存事證並無證據足認被告上開犯罪所得有刑法第38條之1所規定由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得之情形，復無刑法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑷至被告另強盜被害人黃綉蘭所得之身分證、健保卡、基隆敬老卡及基隆第一信用合作社、基隆第二信用合作社、郵局金融卡各1張、腰包1只，業已全部尋獲並實際發還黃綉蘭，有贓物認領保管單存卷可憑（見偵卷第29頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第330條第1項、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國105年11月10日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國105年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。