裁判字號：臺灣新北地方法院91年簡上字第360號民事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度簡上字第三六○號
上訴人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十九日本院板橋簡易庭九十一年度板簡字第一五一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠兩造於民國九十年四月一日簽訂之協議書中約定僅被上訴人放棄上訴及抗告之
情形下，始能免負擔鈞院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件之訴訟費用，故被上訴人須放棄上訴，使該判決確定，否則上訴人豈有在該判決判命被上訴人負擔訴訟費用之情形下，再同意自行負擔之理？故被上訴人於九十年五月二十四日就鈞院以被上訴人未繳納上訴費駁回上訴之裁定提起抗告，顯然未放棄上訴，與協議書所約定之條件未成就，被上訴人不得主張免負擔該事件之訴訟費用。
㈡另前揭協議書內約定自同年四月一日至四月三十日由上訴人負責處理兩造合夥
經營之釣蝦場頂讓事宜，若頂讓不成，被上訴人因放棄上訴鈞院八十八年重訴字第一八六號案件之故，上訴人於該案件之訴訟費用應自行負擔，僅指在該一個月內由上訴人負擔該訴訟事件之訴訟費用，如超過一個月仍應由被上訴人負擔該事件之訴訟費用。
㈢原審判決認被上訴人因未依限繳納上訴費用，即令其對駁回上訴之裁定提出抗
告，其抗告仍屬不合法，與其放棄上訴之結果相同，已符前開協議之約定，而為上訴人不利之判決，顯將放棄上訴及上訴無理由混為一談，對此一爭議未善加推求，其判決自有違誤。
㈣證人 林玉峰 長期為被上訴人之訴訟代理人，與被上訴人間有僱傭關係存在，已違反證人之中立原則，其證言並不實在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提抗告狀影本一件、臺灣高等法院民事裁定影本二件、言詞辯論筆錄影本二件、民事委任狀影本二件、辯論意旨狀影本一件、宣示判決筆錄影本一件、本院板橋簡易庭民事裁定影本一件、強制執行狀影本二件、本院民事裁定影本四件、本院民事執行處函影本二件、收據影本三件、民事裁定確定證明書影本一件、本院民事判決影本一件、抵押權設定契約書影本一件、起訴狀影本一件、追加聲明狀影本一件、存證信函影本三件、律師函影本一件、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書影本一件、查封筆錄影本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠兩造九十年四月一日之協議書中並未約定被上訴人不得抗告，尚不能以被上訴人對駁回上訴之裁定提出抗告，即謂被上訴人違反前揭協議。
㈡被上訴人係於九十年三月十三日對鈞院八十八年度重訴字第一八六號第一審判
決提起上訴，惟因鈞院命補上訴費用之裁定寄存於臺北縣新店市之安康派出所，故被上訴人未實際收受該補費之裁定。嗣被上訴人於同年四月一日與上訴人達成協議，即未留意補費之事，惟因上訴人於四月一日至四月三十日皆未處理頂讓事宜，被上訴人始提出抗告，足證被上訴人並未違反協議書之約定。
三、證據：援用第一審所提之證據；另聲請訊問證人林玉峰。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件案卷、九十一年度民執天字第六七五二號執行事件案卷。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人請求被上訴人清償因本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴第一審判決判命上訴人負擔之訴訟費用共新臺幣（下同）七萬七千二百七十元，並於九十一年四月二日向本院民事執行處聲請強制執行，惟上訴人已於九十年四月一日與被上訴人簽訂協議書，雙方約定由上訴人自九十一年四月一日至同年四月三十日負責處理雙方合夥經營之生活派釣蝦廣場頂讓事宜，若頂讓不成，被上訴人因放棄本院八十八年度重訴字第一八六號事件上訴之故，上訴人於該案件之訴訟費用應自行負擔，然上訴人至今仍頂讓不成且被上訴人確已放棄該案件之上訴，上訴人自應依前揭協議書之約定負擔該訴訟事件之訴訟費用，然上訴人竟就該訴訟費用聲請強制執行，爰依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，訴請撤銷本院九十一年度民執天字第六七五二號之強制執行程序等語。
二、上訴人則以：依前揭協議被上訴人應放棄本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件之上訴，始毋庸負擔訴訟費用，惟被上訴人於九十年三月十三日即已具狀就前開訴訟事件提起上訴，嗣經鈞院裁定命其補繳上訴費用，被上訴未未依限繳納，經鈞院裁定駁回其上訴，詎被上訴人仍於同年五月二十四日對前開駁回上訴之裁定提起抗告，顯已違背前揭協議書之約定，自不能免負擔該事件之訴訟費用，且兩造於前揭協議書中約定由上訴人於一個月期限內，負責雙方合夥經營之釣蝦場頂讓事宜，僅指在該一個月內由上訴人負擔該事件之訴訟費用，超過一個月仍應由被上訴人負擔訴訟費用，上訴人自得就此訴訟費用聲請強制執行，被上訴人所提之債務人異議之訴實屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經兩造於本院行言詞辯論時，當庭協議不爭執及爭執之事項如後（見本院九十二年七月三十日言詞辯論筆錄）：
㈠兩造不爭執之事項：
１、依本院九十年度聲字第九一六號確定裁定，本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件，應由被上訴人負擔訴訟費用七萬七千二百七十元。
２、本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件中，被上訴人於九十年三月十三日對本院第一審判決提起上訴，同年四月十八日經本院裁定駁回其上訴，被上訴人同年五月二十四日提起抗告，同年六月二十六日經第二審裁定駁回抗告。
３、被上訴人於原審提出九十年四月一日協議書二件為真正，該協議書二件內容係由證人林玉峰擬定。
４、兩造於九十年四月一日簽訂協議書時，上訴人知悉被上訴人已於九十年三月十三日就本院八十八年度重訴字第一八六號第一審判決提起上訴，被上訴人則表示將放棄上訴，不繳納上訴費，但未提及抗告。
㈡兩造爭執之事項：
被上訴人得否以兩造間九十年四月一日成立之協議書，主張本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件之訴訟費用應由上訴人自行負擔？
１、被上訴人有無依協議書之約定放棄八十八年重訴字第一八六號之上訴？
２、證人林玉峰之證詞是否實在？㈢故本院僅需審究兩造爭執之前開事項。
四、被上訴人主張本院於九十年二月二十日就八十八年度重訴字一八六號債務人異議之訴事件為第一審判決後，經被上訴人於同年三月十三日對前開第一審判決提起上訴，兩造復於九十年四月一日簽訂協議書二紙，惟上訴人未於協議書約定之一個月內完成兩造合夥經營之釣蝦場頂讓事宜，嗣本院九十年四月十八日以被上訴人未依限繳納上訴費為由，裁定駁回其上訴，被上訴人於同年五月二十四日提起抗告，同年六月二十六日經臺灣高等法院裁定駁回抗告之事實，有被上訴人提出協議書影本二件附卷可按，復經本院依職權調閱本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件案卷查明屬實，復據兩造協議所不爭執，另上訴人未於一個月期限內完成所合夥經營之釣蝦場頂讓事宜一節，亦為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文，又按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第九十九條第一項亦有明文。
六、經查兩造於九十年四月一日簽訂之協議書，係約定兩造合夥之生活派釣蝦廣場自九十年四月一日起至同年四月三十日止，以一個月為限，由上訴人處理頂讓事宜，但頂讓權利金之數額須告知被上訴人確認，而兩造為使上訴人處理頂讓事宜順利進行，同日復簽訂另紙協議書約定若頂讓不成，被上訴人因放棄本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件之上訴，故上訴人於該案件之訴訟費用應自行負擔；若順利頂讓，則訴訟費用即由被上訴人應得之權利金中扣除，此觀被上訴人提出之協議書影本二件之記載自明，復與證人林玉峰於本院審理時證述情節相符（見本院九十二年二月十二日準備程序筆錄），上訴人固抗辯證人林玉峰與被上訴人間存在長期訴訟委任及僱傭關係，其證言不可採，然受僱人所為之證言是否可採，應由法院本於自由心證判斷事實之真偽，證人林玉峰雖於本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件中受被上訴人委任為訴訟代理人，惟兩造間九十年四月一日協議書係其所擬定，且其所言亦無悖於兩造協議書約定之文義，其證詞自堪憑信。故依兩造間前開二紙協議書之約定，上訴人於九十年四月一日起至同年四月三十日止一個月內，處理釣蝦場頂讓事宜，如於一個月內頂讓不成，因被上訴人放棄前開債務人異議之訴事件之上訴，故由上訴人負擔該事件之訴訟費用，如於一個月內頂讓成功，則該事件之訴訟費用應由被上訴人應分得之權利金中扣除即仍由被上訴人負擔，足證兩造前開協議書約定之一個月係授權上訴人處理頂讓事宜之期限，並非負擔訴訟費用之期限，自不生上訴人所謂一個月內訴訟費用由上訴人負擔，逾一個月內即改由被上訴人負擔之問題。兩造既約定上訴人於一個月內如頂讓不成，且被上訴人放棄上訴，訴訟費用即由上訴人負擔，足證兩造係以頂讓不成及被上訴人放棄上訴作為上訴人負擔前開債務人異議之訴事件訴訟費用之停止條件。
七、次按判決於上訴期間屆滿時確定，但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定，民事訴訟法第三百九十八條第一項定有明文。又按當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者與未提起上訴同。如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定（最高法院二十三年抗字第三二四七號判例參照）。經查上訴人於簽訂前揭協議書時已知悉被上訴人於同年三月十三日就本院八十八年度重訴字第一八六號第一審判決提起上訴，業據兩造協議不爭執，是上訴人於簽訂前揭協議書時既已知悉被上訴人提起上訴之事實，則雙方約定被上訴人放棄上訴之真意即係被上訴人放棄補繳上訴費用，使該判決因上訴不合法而確定，而被上訴人於簽訂協議書後確未依本院裁定補繳上訴費用，其於同年三月十三日提起之上訴自屬不合法，法院本應駁回其上訴，即與被上訴人放棄上訴之法律效果並無二致。雖上訴人抗辯被上訴人於同年五月二十四日以本院命補繳上訴費用之裁定未合法送達為由，就駁回上訴之裁定提起抗告，並提出抗告理由狀影本一件為證，然本院命補繳上訴費用之裁定於同年三月二十八日寄存送達，有送達證書一紙在卷可查，被上訴人逾期仍未補正，故本院於同年四月十八日裁定駁回被上訴人之上訴，於法並無不合，即令被上訴人提起抗告，其抗告亦屬無據，被上訴人於同年三月十三日所提之上訴，仍屬不合法之上訴，與被上訴人放棄上訴之法律效果要無不同，揆諸前揭說明，被上訴人主張其遵守兩造間協議書之約定，放棄本院八十八年重訴字第一八六號第一審判決之上訴，應屬可採。
八、綜上所述，兩造間九十年四月一日協議書既約定以上訴人於一個月內處理釣蝦場頂讓事宜不成，且被上訴人放棄上訴，作為上訴人負擔本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件之訴訟費用之停止條件，而兩造合夥經營之釣蝦場迄未頂讓成功，被上訴人亦已放棄上訴，故兩造協議書約定之停止條件即已成就，本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件之訴訟費用，依兩造九十年四月一日協議書之約定，即應由上訴人負擔。而此項協議書之約定，係於本院八十八年度重訴字第一八六號債務人異議之訴事件關於訴訟費用裁判之執行名義成立後所生之事由，從而，被上訴人主張依強制執行法第十四條之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷本院九十一年度民執天字第六七五二號之強制執行程序，為有理由，應予准許。原判決基此為上訴人敗訴之判決，於法洵無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決違法，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法官許瑞助~B法官黃信滿~B法官周舒雁右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國九十二年八月十四日~B法院書記官張坤校