臺灣高等法院臺南分院106年度重上更(三)字第33號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年重上更(三)字第33號刑事判決

裁判日期：民國107年12月06日

裁判案由：違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度重上更(三)字第33號上訴人即被告 陳明 章選任辯護人 江雍正 律師
陶德斌 律師 藍庭光 律師上訴人即被告 劉明村 選任辯護人 劉烱意 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第372號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署99年度偵字第1665、1836、2602號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 陳明章 、劉明村共同對於職務上之行為收受賄賂部分撤銷。
陳明章、劉明村均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠陳明章（被訴洩露國防以外秘密罪部分，經原審判決無罪確
定）係雲林縣○○市市民代表會代表兼主席，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，具有議決預算等法定職務權限之公務員；劉明村係陳明章之友人，在雲林縣○○市○○路開設「○○茶行」； 張新榮 （涉犯政府採購法案件，經不起訴處分確定；被訴違背職務行賄罪部分，經原審判決無罪確定）係○○營造有限公司（下稱○○公司）負責人； 倪育德 （被訴違背職務行賄罪部分，經原審判決無罪確定）從事室內設計業，係劉明村之國中同學，並因業務往來，與張新榮熟識。雲林縣○○市公所於民國97年11月間辦理「97年度加強地方建設擴大內需方案─○○市垃圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）」（下稱本工程），陳明章因其市民代表會主席身份得知該工程預算金額龐大，認為可利用從中牟利，遂與劉明村、 劉燕 和（已殁）基於對違背預算監督職務上行為收受賄賂及對非主管監督之招標業務，違背法令圖利之犯意聯絡，由陳明章以其身為代表會主席之勢力非法取得本工程底價及工程預算書，先將工程預算書交付予劉明村，由劉明村對外釋放可協助廠商承攬本工程之訊息。劉明村因得知倪育德從事設計業，與營造業廠商熟識，遂告知倪育德上開訊息並交付工程預算書，要求其代為尋找有意承攬之廠商。倪育德乃詢問張新榮並交付工程預算書，張新榮表示有意承攬，但需要再研讀工程預算書內容，以確認本工程有無利潤。嗣因劉明村再度催促倪育德代為尋找有意投標本工程的廠商，倪育德遂詢問張新榮究竟有無意願承攬，但張新榮表示無法估算部分工程材料及集水井的成本等語。倪育德遂本工程於97年12月9日（起訴書誤載為97年12月8日）開標前10餘日，與劉明村聯絡，表示要帶張新榮至劉明村開設之○○茶行洽談細節。倪育德與張新榮到達○○茶行時，陳明章及 劉燕和 已在茶行內等待，陳明章向張新榮表示，「這個工程會賺」等語，並詢問張新榮有無意願承攬，張新榮因無法當場決定，表示要再回去算看看。翌日，陳明章請劉明村打電話予張新榮，詢問張新榮計算結果如何，並邀約張新榮至○○茶行洽談，張新榮因得知要順利得標，需交付回扣予陳明章，遂先至倪育德○○路租屋處，詢問倪育德的意見。倪育德向張新榮表示如果談妥，只需給得標金額的百分之5作為賄賂【起訴書所載「回扣」一語，業經公訴人於原審更正為「賄賂」（見原審卷二第223頁）】，張新榮認為此一價額尚可接受，遂至茶行與陳明章、劉燕和及劉明村見面。然因張新榮計算之工程成本較陳明章提出之數額高，張新榮表示只能給予百分之5賄賂，陳明章表示不悅，張新榮當即聯絡倪育德到場，請求倪育德協助與陳明章協調。倪育德詢問陳明章屬意之賄賂比例，陳明章表明需要得標金額的2成之賄賂，經倪育德與陳明章討論後，陳明章同意工程成本計算採用張新榮計算之新臺幣（下同）1000多萬元的數字，並將賄賂比例降為得標金額之百分之15（約300萬元）。張新榮表示因投標工程尚須支付押標金與保證金，若賄賂金額為300萬元，無足夠現金支應，希望倪育德可以一起合作等語。倪育德考慮後，表示願意與張新榮合作，並願負責先行墊付回扣賄賂款，及負責支付工地所需之現金，待工程款撥付後再拆帳等語，而與張新榮共同基於行賄之犯意聯絡，與陳明章約定，支付予陳明章之賄賂，由倪育德先交給劉明村再轉交陳明章。張新榮、倪育德與陳明章、劉明村乃當場達成交付賄賂之合意。陳明章並要求張新榮確定得標後，由倪育德先墊付給陳明章200萬元，等到工程第1次估驗程序完成後再給100萬元。
㈡陳明章為求謹慎於上開達成行受賄協議後2、3日再指派劉
燕和再度告知倪育德標價需填寫2038萬元，由倪育德再行轉告張新榮投標時須填寫之標價，並提醒張新榮記得前往投標。嗣於本工程97年12月8日開標日，陳明章與數名年籍姓名不詳之男子為排除他人投標，由該數名男子在○○市公所開標會場外守候並對攜帶公文紙袋進入公所之民眾予以盤問，以此方式阻攔其他廠商進入參與開標，致參與上開工程招標之○○○公司會計 陳宜芳 心生畏懼，不敢進入開標會場。張新榮於開標前，則填寫上陳明章指示之標價並親送「標價封」及「資格封」等文件投標。然接近開標前，該名姓名年籍不詳之公務員赫然發現半路殺出之競爭廠商○○○公司順利投標，深怕其打亂圍標之結果，竟然先行撕開○○○公司之「標價封」，發現其標價為最低，為了阻止其順利得標，再行撕開其「證件封」，將檢附之營造公會會員證抽取出予以隱匿，承辦公務員未能發覺有異，○○○公司之標單即因應檢附之文件不齊備而成為無效標，○○公司即以陳明章指示之2038萬元得標（底價為2042萬8千元，決標比為99.76%）。
㈢陳明章得悉○○公司順利得標後，即於同日晚上，要求劉燕
和致電予張新榮，表示需先行支付賄賂20萬元，張新榮即依約於同日晚上7、8時許，在雲林縣○○鎮○○○媽祖廟前交付20萬元予劉燕和，再由劉燕和轉交予陳明章。因為張新榮已交付20萬元予劉燕和，○○公司與○○市公所簽約後，倪育德向友人 李麗秀 借款200萬元，再將其中180萬元交付予劉明村，由劉明村轉交予陳明章。因陳明章已收受張新榮、倪育德交付200萬元賄款，乃於98年5月7日○○市市民代表會第0屆第6次定期大會議決上開工程之議案時，陳明章明知○○公司以行賄手段取得底價，本應善盡監督預算之責，竟承前洩漏底價違背職務犯意，再行違背職務以其代表兼代表會主席之職權，支持議案通過。待本工程施工後進行第1次估驗程序時，因市公所核發的工程款比較少，雙方遂約定第2次估驗後再交付100萬元，嗣後倪育德在第2次估驗款核發前即要求張新榮交付50萬元，張新榮即於98年4月27日，自其○○鎮農會00000-0-0帳戶內領取50萬元，並於15日內親自至倪育德上開○○市○○路租屋處交付予倪育德，倪育德另行籌措50萬元連同張新榮交付之50萬元共100萬元，在其○○路租屋處交予劉明村，由劉明村將該筆款項轉交予陳明章。迄最後一次工程款核發後，張新榮與倪育德核對帳目，清算結果張新榮需支付倪育德200餘萬元，張新榮遂於98年12月1日，自○○公司○○鎮農會00000-0-0帳戶匯款2筆各135萬元、127萬5千元至倪育德配偶 崔玉萍 ○○銀行○○分行000000000000帳戶。
㈣因認被告陳明章、劉明村共同涉犯貪污治罪條例第4條第1
項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌，被告陳明章另涉犯政府採購法第87條第1項（起訴書漏引法條）強迫投標廠商違反本意罪嫌。
二、程序部分：被告陳明章被訴洩露本件垃圾場封閉復育工程底價，涉犯刑法第132條第1項洩露國防以外秘密罪嫌部分，經原審判決諭知無罪確定，此部分不在本院審理範圍，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第
2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查（最高法院87年度台非字第1號判決意旨參照）。末按現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障，另見後述），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第
170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第
1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第
163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義。於是：⑴因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；至於被告，因通常不具有法律素養，是賦予律師倚賴權，俾使具有專業能力之律師提供協助，以有效對抗檢察官（控方），學理上稱為武器平等原則。⑵法院之審判，必須堅持證據裁判主義（第154條第2項）及嚴格證明法則（第155條第1項、第2項），檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證。從而，雖然案件在起訴之後，檢察官對之不再有強制處分權，但非不得依憑職權，指揮司法警察，進行任意性之調查、蒐證，以反擊或削弱被告及其辯護人（辯方）提出之反證證明力，而後在公判庭上之法庭活動中，精準針對程序進行浮動中，所顯出之各種有利、不利於己方之證據資料，展開互為攻擊、防禦，斯亦直接審理主義、言詞審理主義之精義所在；倘竟不翔實預作準備，無法說服法官，自應受類似於民事訴訟敗訴之判決結果，以落實無罪推定原則，實現公平法院理念，不生法院必須和檢察官聯手，主動「介入調查」不利於被告之證據，否則將致被害人之權益不保、正義無從伸張之問題，更無所謂法院有未盡查證職責之違法情形存在。⑶至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官漏未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，由法院曉諭檢察官為證據調查之聲請（第273條第1項第5款），並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權（第271條第2項、第271條之1第1項、第2項）等各保障規定，補強檢察官之控訴功能；法院仍須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於客觀存在之經驗法則、論理法則而為正確判斷（第155條第1項），以兼顧被害人權益及被告利益，盡其訴訟照料（第2條第1項）與澄清義務（第163條第2項）。⑷91年2月修正之刑事訴訟法第163條第2項所定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」係法院補充性介入之法源依據，首段規定之「得」，既屬當事人主導（第163條第1項）之例外，但書之「應」，更為其例外，解釋上當至為嚴格。鑑於無罪推定已屬普世之價值，司法院諸多號解釋亦將之肯認為憲法所保障之基本人權，92年修正之刑事訴訟法乃正式納入第154條第1項，98年復將含有此項原則之公民與政治權利國際公約，立法成為具有「國內法之效力」，99年之刑事妥速審判法並本此原則而作設計，其第6條甚且明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」原提案委員說明：法院毋庸為其他不利於被告證據之蒐集（經無異議通過）等語，至此業已建構完成以該原則為中心之整體法律秩序理念，立法旨趣甚為明確。上揭法院補充性介入之規定，既在上述諸法律修正或制定之前，自應與時俱進，踵步時代人權、法律思潮之演進，依合目的性解釋方法，限縮其意涵，俾與整體法秩序理念相適合，況刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，本院爰依該法條當時之立法說明所載：「如何衡量公平正義之維護及其具體範圍，則委諸司法實務運作及判例累積形成」之立法授權，並遵照上開公約施行法第8條剋期各政府機關於2年之內，應檢討、改進其相關法令之規定意旨，作成最新見解，認為該但書規定，專以有利被告者為限，亦即以攸關被告利益重大，若不介入，恐於公平正義之維護有害者為其範圍，並不及於被告不利之事項。良以在訴訟三面關係之架構下，角色分明，本不容相為混淆，加以有前述法官曉諭、告訴人等委任律師閱卷、在場、陳述意見等各配套措施，而具有治安維護者與公益行政角色者（含保護被害人權益）之檢察官，精密偵查、翔實蒐證、認真實行公訴，原為其責無旁貸、無可迴避之職責，基於檢察一體和審判中變成當事人一造所應承擔之任務、功能，豈可再冀求、依賴法院代為調查不利於被告之證據，並謂法院若不此之為，即有未盡職責之違法。易言之，法院實應固守不預設立場、不偏亦不倚之公平法院角色、功能，絕不能再接棒或聯手而偏向檢察官對付被告，否則如何與職權進行主義相區別，公平法院復云何哉！然於實務運作時，仍應有其彈性，例如被告無辯護人，或辯護能力明顯不足，而被訴犯罪或重罪名能否成立，客觀上殊值存疑；或攸關訴訟經濟、法院量刑職權裁量之公平正義者，斯時法院始有發動職權介入調查之必要；反之，則否。晚近部分人士未全盤理解本院新見所寓深意，譏稱「法院天秤往被告傾斜」云者，容係斷章取義，而有誤會（最高法院101年度台上字第2966號刑事判決意旨參照）。從而，依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，是其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，亦即於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，此觀刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」至明。至刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴。
四、又刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告陳明章、劉明村上開被訴部份，既經本院認定無罪（如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
五、公訴意旨認被告陳明章、劉明村涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴被告陳明章、劉明村之供述、⑵證人 卓指文 、倪育德、張新榮、 林綵瑩 、 王涵蓁 、李麗秀、 周志強 、陳宜芳、 張英俊 之陳述、⑶張新榮○○鎮農會帳戶交易明細、○○公司○○鎮農會之帳戶交易明細、張新榮之○○鎮農會匯款申請書、李麗秀之○○銀行對帳單明細及郵局帳戶明細、○○市市民代表會第0屆第9、10次臨時大會議事錄、○○市市民代表會第0屆第5次定期大會第11、12、13次臨時大會議事錄、○○市市民代表第0屆第5次定期大會○○市公所施政報告、○○市市民代表第0屆第6次定期會會議事錄、○○公司標單封內之估價單及標單、○○○公司投標檢附之標單封及證件封、○○、○○、○○及○○公司投標時檢附之證件封及標單封、工程招標公告資料及開標紀錄、開標現場外翻攝之照片、○○公司檢附之標單等證據，資為其論罪之主要依據。訊據被告陳明章、劉明村均否認共同涉犯違背職務上行為收受賄賂罪及對於非主管或監督之事務圖利罪之犯行，被告陳明章另否認涉犯強迫投標廠商違反本意罪之犯行，被告陳明章辯稱：劉燕和向垃圾場封閉復育工程承包廠商要索回扣，伊剛好在場，基於民意代表熱衷為人協調之個性，在雙方對回扣成數爭執不下時，假設狀況之玩笑出言而已；張新榮交付20萬元給劉燕和時， 伊伊 率團至韓國參訪，不在國內，對此並不知情，亦分文未取，更未獲得後續之180萬元、
100萬元，無證據證明劉燕和有將總計300萬元款項交給伊；○○公司施作該工程並無重大違失，亦經驗收請款完畢，該工程之相關權責在○○市公所，並無證據證明伊在代表會就該工程有所運作，伊未反對該工程相關議案及提出質詢，並無違背職務或圖自己不法利益；質詢權應屬權利，是否行使質詢權，由代表自行決定，不能因不質詢而認伊有貪污之犯行等語。被告劉明村辯稱：伊開設茶行，基於廣結善緣增加業績的想法，僅提供場地予劉燕和、倪育德、張新榮洽談工程事宜，未與聞內容或加入討論；伊是幫忙倪育德轉交款項，而非為劉燕和向倪育德收取款項，因為倪育德不相信劉燕和，且款項是交付給劉燕和並非陳明章，伊不知道是什麼錢，更未從中獲利，未與陳明章有何犯意聯絡或行為分擔等語。
六、經查：㈠被告陳明章自95年8月1日至99年8月1日間，擔任雲林縣
○○市民代表會第0屆代表兼主席，有○○市民代表會99年11月1日○○市代行政字第0990001214號函暨檢附當選證書影本可稽（見原審卷一第177、181頁）。又○○市公所於97年8月間，獲環保署補助2,250萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案之本件垃圾場封閉復育工程，經○○市民代表會於97年9月25日至30日間開議之第0屆第4次定期大會第9、10次臨時大會，通過該工程經費墊付案；○○市民代表會於97年11月3日至14日開議之第0屆第5次定期大會，議決代表 田瑞枝 所提「建請市公所辦理『○○市垃圾衛生掩埋場』復育，以利環境保護並維護當地居民生活品質」咨議通過（執行情形：復育計畫工程施工中）；於98年5月7日開議之○○市民代表會第0屆第6次定期大會，由○○市長 張和平 為內容包括該工程之施政報告，上述會議均由陳明章主持等情，有各該議事錄、施政報告在卷可參（見98年度偵字第5627號卷《下稱偵卷》三第7-17、18-27、37-41頁）；又本件垃圾場封閉復育工程係由○○市長張和平授權主任秘書 林通鋒 於97年12月8日依工程預算95-96％核定底價2,042萬8,000元，翌（9）日開標，由○○公司以2,038萬元得標並簽約施工，先後於98年6月25日、同年7月22日領得第1、2次估驗款466萬3,800元、940萬6,800元，同年11月18日領取尾款578萬4,372元等情，業據證人張和平、林通鋒結證無誤（見偵卷四第71、80頁），且有本工程公開招標公告資料及開標紀錄、○○市公所100年2月1日○○市公字第1000002745號函所附之本工程各次估驗時間、估驗款項發放（領取）金額、時間、支出憑證，以及○○公司所開立○○○○○○銀行○○分行帳戶交易明細等資料可稽（原審卷二第212-216、267-274頁），此部分事實，堪可認為真實。
㈡陳明章出面就本件垃圾場封閉復育工程向倪育德、張新榮要索300萬元：
⒈前揭○○市公所招標之垃圾場封閉復育工程，陳明章指示劉
燕和囑知劉明村向外徵詢有無廠商願意投標，覓得倪育德、張新榮有參與意願，開標前，因倪育德向劉明村要求身為○○市代表會主席之陳明章出面確認，陳明章乃現身與劉燕和、倪育德、張新榮等人在○○茶行商討應依工程金額給付之成數暨數額、給付方式等經過，雙方原就給付工程金額之幾成，歧見僵持，經陳明章同意「300（萬元）我來處理（或那如果我處理，就300﹙萬元﹚就好了）」，雙方達成共識等事實，業據劉明村（見偵卷四第164-170頁；原審卷二第20頁、第22頁-第26頁反面、第30-31頁、第36頁；本院10
0年度上訴字第536號卷《下稱本院上訴卷》一第147頁）、倪育德（見偵卷二第157-160頁，偵卷五第51-53頁；原審卷一第86頁反面-第99頁反面、第105-107頁）、張新榮（見偵卷二第24-25頁、第27頁、第76-77頁，偵卷五第24-26頁；原審卷一第85-86頁，原審卷二第50-55頁、第62-65頁、第68頁反面、第71-72頁、第77頁反面-第80頁）一致結證在卷。陳明章除否認指使劉燕和，以此乃劉燕和一己所為外，其餘大致不否認，尤其針對其於劉燕和與張新榮意見僵持時，表示伊處理300萬元就好一節，不諱言迭次自承：二人談論本件垃圾場封閉復育工程之事，一直在談400（萬元，下述「400」、「300」均指「萬元」），好像在殺價，二人談了很久都沒有結論，所以我就以開玩笑的口氣說，事情幹嘛要談那麼久，多少錢我來處理就好，希望他們結束這個話題，我記得最後我跟他們說，300我來處理就好了；劉燕和及劉明村談到本工程要跟包商處理圍標費用的事情，加上張新榮跟劉燕和談了很久，所以我就插嘴說話，30
0我來處理就好；就拿300，我來處理；是張新榮與劉燕和在那邊講很久，就是在討價還價，就是300跟400，應該是那個要圍標的錢，就是要圍標說的錢，就是300或400，我就跟他們說不要說那麼久，就300我來處理；劉燕和就跟張新榮說，這是主席，我認識的，你講沒關係，他們就開始聊垃圾場工程的事情，他們就開始談標到工程後，張新榮要給劉燕和多少錢的事情，他們談了很久，劉燕和一直說要400，張新榮一直說他這樣不划算，兩人都一直在爭執，我就講說，這麼單純的事情，不要講那麼久啦，300我來處理，之後我就離開了；那如果我處理就300就好了等語明確（見偵卷三第58-59頁、第61頁，偵卷五第31頁、第39頁；原審99年度聲羈字第135號卷《下稱聲羈卷二》第29頁；原審卷二第10頁正反面；本院上訴卷一第121頁反面），摒除陳明章所謂開玩笑、假設口吻、多管閒事、祇是協調彼雙方歧見等避重就輕之飾詞，互核相符，堪信屬實。
⒉被告陳明章之所以現身參與上述磋商，係因倪育德、張新榮
疑慮劉燕和誇口其對於本件招標工程之能耐，因而要求確認乙節，此據證人倪育德證稱：劉明村表示該工程是主席陳明章的，若要承攬要給主席工程回扣金（按包含下述提及之「回扣」供詞，均為筆錄原始用語），要我幫忙找看看有沒有廠商願意做，我帶張新榮前往○○茶莊，當時由劉燕和及一名不詳男子與我們洽談，之後我曾向劉明村表示，這件工程要做的話，也要請主席陳明章出面讓廠商安心一下；陳明章與劉燕和都曾與我及張新榮談論到本工程的內容及回扣相關事宜，因我曾向劉明村表示，這件工程要做的話，也要請主席陳明章出面讓廠商安心一下，陳明章才會出現；會要陳明章出面，是因劉燕和給我的感覺就是兄弟人，連我自己都覺得這個人好像不是很值得相信，要叫張新榮相信劉燕和也不太可能，我才會跟劉明村講說不然你也要叫陳明章出面一下（見偵卷五第51-53頁；原審卷二第94頁）。被告劉明村亦肯認確有此事而證稱：倪育德的意思是說，就算劉燕和說要做，人家怎麼知道他有辦法做（見原審卷二第30頁正反面），彼此吻合。徵以被告劉明村係介紹倪育德系爭垃圾場封閉復育工程之人，不唯提供所營茶行供雙方磋商，且參與本件「回扣」之折衝討論，更應劉燕和要求向倪育德催索代收轉付「回扣」，介入甚深，尤以陳明章 嗣果 現身參與「回扣」之討論，且拍板決定將要索之金額從工程經費之二成降為一成五即300萬元之客觀事實，是倪育德上述證言允可採信，足認被告陳明章為本件向張新榮、倪育德要索款項之主導者。
⒊倪育德、張新榮依與陳明章之約定，先後交付合計300萬元
工程賄款，其中20萬元由張新榮直接交付劉燕和，餘款分次
180萬元、100萬元由劉明村向倪育德收取交付劉燕和（均轉交陳明章），其交付詳細情形如下：
⑴20萬元部分（開標當日即97年12月9日）：
劉燕和於本件垃圾場封閉復育工程97年12月9日開標當日下午去電張新榮，稱陳明章要先拿20萬元，張新榮遂於是日下午2時56分55秒，從其所開立之雲林縣○○鎮農會之個人帳戶提領20萬元，當晚7、8時許在○○鎮○○○媽祖廟前面廣場交付劉燕和，業據證人張新榮結證在卷（見偵卷二第26-27頁、第77-78頁、第103頁、第140頁；偵卷五第27頁；原審卷二第66頁；本院上訴卷一第193-194頁），復有該帳戶交易明細表及○○鎮農會查覆之取款憑條可參（見偵卷二第22頁；本院上訴卷一第130-131頁），堪信屬實。上開提領之現款，卷內查無任何證據可支持或懷疑係借貸予○○○○機械股份有限公司（下稱○○公司），與該帳戶於同年月16日存兌○○公司所簽發金額20萬元支票無涉，此無疑義。
⑵180萬元部分（簽約即97年12月18日後某日）、100萬元部
分（第1、2次估驗款撥放即98年6月25日至同年7月22日間之某日）：
本件垃圾場封閉復育工程簽約後不久，倪育德向友人李麗秀借貸200萬元，其中180萬元交付劉明村；再於工程估驗後，與張新榮各出50萬元，合計100萬元，亦交付劉明村，均是由劉明村至其○○市○○路租的工作室拿錢，此據倪育德結證在卷（見偵卷二第159-161頁，偵卷五第54頁；原審卷二第90頁正反面；本院上訴卷一第198頁反面）；證人張新榮亦證稱：我與陳明章、倪育德約定確定得標後，由倪育德先給陳明章200萬元，待估驗後再給100萬元，第2次估驗款核撥前某日，依倪育德要求，我提領50萬元給他，在本工程順利驗收請款後，與倪育德已經結算清楚等語（見偵卷二第24-27頁、第77-78頁、第101頁、第140頁；原審卷一第86頁反面、原審卷二第56頁、第65頁反面），互核相符。
另經證人李麗秀證稱：倪育德於97年12月間向我借貸200萬元，說投資工程需用，有稍微提起過是投資○○市垃圾場封閉復育工程，之後於98年7月30日以後陸續償還完畢等語一致（見偵卷四第146-147頁），並有李麗秀之○○銀行○○分行客戶對帳單（上載「22/12/2008現金提領2,000,000元）、○○郵局存摺內頁交易明細可稽（見偵卷四第151-156頁），均堪採認。
⒋上述分期交付「回扣」之方式，係經倪育德、張新榮與陳明
章議妥，緣於張新榮資金不足，且耽憂陳明章、劉燕和背景不單純，復因該工程係倪育德所介紹，遂相邀倪育德同意合夥，由倪育德將賄款分二次交付，嗣已結算完畢，未有異議。而倪育德因劉燕和係受陳明章指示逕自張新榮收取20萬元，復因信不過劉燕和，恐給付陳明章之款項遭侵吞，乃中介由劉明村收取轉劉燕和交付陳明章。綜據張新榮、倪育德、劉明村之具結證言，互核相符，概要如下：
⑴證人張新榮證稱：我和主席陳明章及倪育德約定要在確定得
標後，倪育德先給主席陳明章200萬元，等到估驗後再給10
0萬元，是因為陳明章說要二成，後來降為一成五要300萬元，我無足夠現金負擔加計押標金、保證金及工程成本等支出，倪育德說不然就我跟他合作，倪育德要負擔工地的現金支應及全權處理給主席300萬元，我負責得標後工作事宜，工程款下來後我再跟倪育德拆帳；我與倪育德及陳明章約定給300萬元回扣，當時陳明章的確有在場，我與倪育德已結算清楚（見偵卷二第25-26頁、第77頁）。
⑵證人倪育德證稱：張新榮說他沒那麼多現金，且該工程是我
介紹給他，要跟我合資，又因怕陳明章有黑道背景，且之前談得不是很愉快，所以一起合夥做，由我負責分二次交錢；就像張新榮拉我合資的意思一樣，我也怕有問題，所以才會想拉劉明村進來；之前跟劉燕和幾次見面，覺得就是兄弟，兄弟總是覺得不是很實在，我們那一大筆錢交給一個不是很熟，然後是兄弟氣的，當然我們自己也會怕怕的；因為劉燕和這個人我可以說會怕，也可以說我信他不太過，所以透過劉明村收取轉交；大家單純化不要一下子誰又跑去跟誰要錢，改天又哪一個 王八蛋 跑來跟我要；講到本工程要給陳明章回扣的時候，我、陳明章、劉明村及張新榮都有在場，陳明章也知道要給他多少錢，所以劉明村不可能不交給他；陳明章與劉燕和都曾與我及張新榮談論到本工程的內容及回扣相關事宜（見偵卷二第159-160頁，偵卷五第53頁；原審卷二第103-104頁反面）。
⑶劉明村始終供認經手交付款項給劉燕和，一次是180萬元，
一次是100萬元，共計280萬元（見偵卷四第166-167頁；原審99年度聲羈更字第3號卷《下稱聲羈更卷二》第18頁正反面；原審卷二第25頁反面、第27頁反面），另證稱：當天在○○茶莊的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很多，包括何項工程施作價格之盈虧，並約定在工程第一次取得估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付尾款；從陳明章到茶行之後，張新榮跟劉燕和還有一直繼續在討論價格及工程的事；倪育德跟劉燕和不是很熟，又怕說錢直接交給劉燕和會被吃掉，所以不想跟劉燕和打交道，我就是居中，張新榮、倪育德後面還要分幾次給280萬；二次都是劉燕和來茶行找我，叫我去催倪育德，交待我說後面還有
280萬元（見偵卷四第169頁、第179頁；聲羈卷二第32頁反面；原審卷二第24頁反面、第25頁反面、第28頁、第31頁反面、第32頁）。
⑷證人倪育德、張新榮上揭陳述均證稱其二人合夥本件垃圾場
封閉復育工程已結算清楚（見偵卷二第102頁、第160頁），經張新榮於98年12月1日匯款135萬元及127.5萬元至倪育德妻崔玉萍帳戶，有○○公司設立之○○鎮農會帳戶交易明細表暨該2筆款項之匯款申請書、崔玉萍開立之○○商業銀行帳戶存提紀錄單等附卷足憑（見偵卷二第90-91頁、第
125頁），核有所據，堪予採信。⒌倪育德與張新榮所欲給付予被告陳明章之款項，係透過被告
劉明村代收轉交之緣由，據倪育德及劉明村上述一致之證供，既均稱因不相信劉燕和之故，當係劉燕和僅為經手人而已，此適足證劉燕和並非該筆工程賄款最終歸屬之人，否則何有此慮！揆諸倪育德、張新榮同所認知上開款項之給付對象為被告陳明章之情，證人倪育德證稱：回扣就是主席陳明章要的，因為都是他要下去處理的，劉燕和是幫陳明章做事的，當初不認識劉燕和，後來去問人家，劉燕和都是在陳明章服務處那邊出入的人，那時候我自己是這樣認為，劉燕和儼然就是陳明章的代理人，前後交付180萬元、100萬元回扣金給劉明村轉交陳明章（見偵卷五第53頁、第54頁；原審卷二第91頁正反面、第97頁反面）；證人張新榮證稱：劉燕和講的就好像代表主席的意思，我就祇知道認主席而已（見原審卷二第68頁反面）；證人即被告劉明村證稱：劉燕和住在陳明章○○○，他常和陳明章在一起，我都在陳明章○○○遇到劉燕和（見偵卷四第167-168頁、第177頁；原審卷二第27頁）。證人即○○市代表會代表卓指文證稱：劉燕和不是○○市民代表會職員，亦非陳明章的秘書助理，但都與陳明章一起到代表會，或來代表會都是找陳明章，並非洽公，陳明章是他的老大，劉燕和跟著陳明章已約七、八或十年之久了，幫忙處理陳明章的私事，他生前【按劉燕和死亡之戶籍謄本除戶登載，見原審卷一第151頁】都是居住在陳明章○○市○○里住處等語（見偵卷五第67-68頁）。經核證人倪育德、張新榮2人之供證無異，並與證人劉明村、卓指文之證言，俱無出入，自堪採信。甚且，訊據陳明章亦不諱言供稱：劉燕和打零工為業，常常一個工作換一個工作，並無固定職業，時常在其○○里服務處（見偵卷三第58頁、第59頁；原審卷二第11頁），顯見證人倪育德、張新榮關於劉燕和乃受陳明章指使之人，並非無憑臆想，尤核與前述倪育德初即要求劉明村轉達請陳明章出面確認之情呼應，信有徵憑，顯非虛妄。由是以觀，證人倪育德證稱：講到本工程要給陳明章回扣的時候，我、陳明章、劉明村及張新榮都有在場，陳明章也知道要給他多少錢，所以劉明村不可能不交給他（見偵卷二第160頁）；證人張新榮證稱：陳明章應有收到款項，因為伊與倪育德及陳明章約定給300萬元回扣，當時陳明章的確有在場……我與倪育德已結算清楚，到目前為止並沒有任何人有任何意見，所以陳明章應確實有收到這些錢沒錯，否則他早就來找我了（見偵卷二第77-78頁、第140頁），上述證言均指本件工程賄款，含張新榮直接交付劉燕和之20萬元，合計300萬元，均已轉由陳明章收訖，歷述脈絡相襲之前因後果，顯有客觀之事實根據，此乃具有社會生活經驗與常識之一般人均不致有合理懷疑之事。
⒍又被告陳明章辯稱其於97年12月9日至同年月13日出境，未
在國內，並提出護照影本4張（見原審卷二第121-124頁）為證。惟張新榮於97年12月9日交付賄款20萬元之對象係劉燕和，而劉燕和係受陳明章指使等情，均如前述，故陳明章縱於張新榮交付賄款時未在國內，亦無礙於事實之認定。
⒎至證人 林佳瑩 於本院審理時雖證稱：我認識陳明章差不多認
識20年上下，我跟陳明章算熟悉。我認識劉燕和30幾年，我跟劉燕和兄弟相稱，劉燕和是哥哥，我是弟弟，我們兩人感情很好。劉燕和跟陳明章還算熟，但應該是我跟陳明章比較熟。我有去過○○茶行，那時是劉燕和找我去，要去談垃圾場囤土的事情，因為聽說卓指文、 林聖爵 放風聲說要拿「所費」（台語），垃圾場看誰做的，要跟他要錢，要去抗議，所以有營造的人要找我們去，如果有人來抗爭，要我們處理掉，我們去○○茶行就是談這件事。我跟劉燕和去過○○茶行4、5次，我們去○○茶行跟一個做營造的「 張董 」及一個沒見過面的人談，「張董」他要拿錢出來叫我們幫忙擺平地方上的抗爭及黑白道的事情，後來有談成，一開始劉燕和開四百萬，後來營造的說沒有辦法拿那麼多錢，我就跟劉燕和說，出來抗爭的機會應該很小，三百萬處理掉就好，這樣利潤就很好，後來就三百萬談成。我跟劉燕和在○○茶行和營造的「張董」談工程的事情時，陳明章沒有跟我們一起談。我們在談的時候，印象中有見過陳明章一次，當時我們先到，後來陳明章帶一個小孩進來，進來後有跟我們點頭，陳明章沒有跟我們坐在一起，我們去○○茶行是跟「張董」談本案關於垃圾場的問題，因為外面的人要跟「張董」勒索的事情，我們要處理掉，沒有談到回扣或回饋金的事情。當時劉燕和是說要四百萬，後來因為這四百萬的事情談不攏，所以談了四、五次，最後一次才達成三百萬的金額。在我們談垃圾場的期間，是我說三百萬就可以做，因為我跟劉燕和說我們拿三百萬就好了，如果我們跟外面的人談的成，不用再派人手出去談，這三百萬也就有利潤。這三百萬是我的想法，比如工程如果是半年，一個月算50萬元，這些管銷就應該合算。我所謂的管銷50萬元，就比如我們請人，也是要費用，請人這部分都是劉燕和處理，這300萬元包括如果有人來囉唆、來要錢的時候，我們就從這300萬中來支付給別人。
卓指文、林聖爵是有放風聲說這個工程看誰拿到，他們要來處理。我和劉燕和、「張董」談垃圾場的問題時，我沒有聽到劉燕和跟張董說到投標金的事情，（見本院卷二第38-51頁），依證人林佳瑩上開所述，本件張新榮要給付3百萬元，係林佳瑩建議的，而3百萬元的用途，係劉燕和要幫張新榮排除有人來勒索之事，此與本院上開認定該3百萬元係被告陳明章決定的，且該3百萬元之用途係幫張新榮順利取得系爭工程等情不符，顯見證人林佳瑩所述與事實不符，尚不足採信。
⒏依上所述，倪育德、張新榮在○○茶行商討本件垃圾場封閉
復育工程賄款所認知之主導者及主要對象，係身為○○市代表會主席之陳明章，劉燕和雖在場參與，然僅為在旁唱和幫腔之角色，並無放言侈論鉅額賄款之能事。正如倪育德、張新榮依其等社會歷練經驗之合理認知，苟無視本件於陳明章在場參與討論之情況下，認係劉燕和獨力要索本件「回扣」，顯然與事實不符。被告陳明章徒以未有直接證據證明劉燕和將款項交其收取，劉燕和個人要索本件「回扣」與其無涉，其分文未取云云，要係委卸飾詞，自無可採。
㈢被告劉明村就本件垃圾場封閉復育工程「回扣」之承轉，係立於陳明章、劉燕和之一方，並居中代收轉交：
⒈本件垃圾場封閉復育工程，起初是陳明章經劉燕和告知劉明
村，囑其尋找有意願投標之廠商，表示利潤不錯，劉明村遂洽詢同學倪育德轉覓得經營○○公司之張新榮，復轉達倪育德希望代表會主席陳明章出面確認之要求，且邀同陳明章、劉燕和、倪育德、張新榮在其所經營之○○茶行商討等情，業據被告劉明村供承：一開始劉燕和說○○里垃圾場有個復育工程，要我找有意願的廠商來投標，他表示這一件的利潤不錯，如果願意承作，要提供400萬元的款項，之後我就找同學倪育德找廠商；因為是劉燕和向我開口，而由我找倪育德，所以就由我擔任劉燕和與倪育德的橋樑（見偵卷四第13
1頁；原審卷二第20頁；本院上訴卷一第147頁）。從上述事件之緣起暨發展，可知係陳明章、劉燕和透過劉明村主動尋求廠商倪育德、張新榮投標並要索「回扣」，對倪育德、張新榮而言，劉明村係轉達陳明章一方意向之人。
⒉劉明村於陳明章、劉燕和與倪育德、張新榮在其所營○○茶
行商議「回扣」占工程金額成數暨數額時，曾介入折衝雙方歧見，業據被告劉明村坦承：知道他們是要包○○市公所工程，過程中我也有穿插一些話勸說張新榮接受或是要劉燕和降價；我就在旁邊說大家各退一點，但還是談不攏；我就說，你們就看看怎麼樣，不會一人退一步，我只有講這樣而已（見偵卷四第130頁、第165-167頁、第175頁；原審卷二第36頁）。而劉燕和嗣並催促劉明村向倪育德收取轉交「回扣」之情，亦據被告劉明村供認：我知道當天在○○茶莊的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很多，包括何項工程施作價格之盈虧並約定在工程第一次取得估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付尾款，劉燕和叫我催餘款280萬元，是倪育德分二次拿現金給我後，我再轉交給劉燕和；是劉燕和在向我催，我再去找倪育德，因為他們不要跟劉燕和接洽；二次都是劉燕和來茶行找我，叫我去向倪育德催，交待說後面還有280萬（見偵卷四第166頁、第
169頁、第176頁、第179頁；原審卷二第28頁、第31頁反面、第32頁）。參以證人倪育德稱證：劉明村來拿100萬元現金，我們本來就有默契，劉明村來時也沒有說什麼，也沒有點，拿了錢就走了（見偵卷二第159頁）。足見劉明村居中經手雙方「回扣」之授受，主要係應劉燕和之要求收取代轉。
⒊再者，被告劉明村供稱：因為工作是劉燕和告訴我的，我當
然把錢交給他；我幫忙劉燕和處理這些工作，原本寄望劉燕和會包個紅包，但他祇表示「大兄小弟，以後再相弭補」（台語），我什麼也沒得到（見偵卷四第132-133頁、第169-
170頁、第179頁），明白顯示劉燕和係促使劉明村取款之發動者，劉明村並有欲從劉燕和處獲取利益之想，亦可證明相對於其與陳明章、劉燕和方面較強之聯繫因素，其立於倪育德一方為之交付「回扣」之成分偏低，殆無疑義。
⒋從而，劉明村知悉陳明章、劉燕和為了向廠商要索「回扣」
，而尋覓廠商投標本件工程，且於陳明章與張新榮、倪育德雙方就「回扣」金額僵持不下時，出言協調，欲促成共識，復瞭解議妥之「回扣」收取方式內情，基於從中牟利之想，居中代收轉交，實已參與陳明章、劉燕和向張新榮、倪育德要索「回扣」之行為。是其所辯係為了幫忙倪育德轉交款項，而非為劉燕和向倪育德收取款項，因為倪育德不相信劉燕和，且款項是交付給劉燕和並非陳明章，伊不知道是什麼錢，更未從中獲利云云，自不足採信。
七、被告陳明章、劉明村固有向張新榮、倪育德要索300萬元，已如前述，然本件爭點在於被告陳明章、劉明村所為，是否構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌；被告陳明章是否另構成政府採購法第87條第1項之強迫投標廠商違反本意罪？茲說明如下：㈠貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款所
定公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，若非關於違背其職務或為其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名可言。又交付者本於「對於違背職務上之行為或對於職務上行為」而行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務或為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，進而收受交付者交付賄賂或不正利益，其收受財物或不正利益，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。然交付者固有「違背職務或對於職務上行為」而行賄之犯意，而於公務員收受交付者交付之財物或不正利益之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），該公務員於其後所為或消極不執行違背職務或職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因主觀上並非在踐履或消極不執行交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。亦即對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或為職務上行為為必要（最高法院99年台上字第4639號判決意旨參照）。
㈡按地方制度法第37條規定：「鄉（鎮、市）民代表會之職權
如下：一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決鄉（鎮、市）財產之處分。五、議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。」，又地方制度法第48條規定：「直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會定期會開會時，直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長應提出施政報告；直轄市政府各一級單位主管及所屬一級機關首長、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所各一級單位主管及所屬機關首長，均應就主管業務提出報告。直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表於議會、代表會定期會開會時，有向前項各該首長或單位主管，就其主管業務質詢之權；其質詢分為施政總質詢及業務質詢。業務質詢時，相關之業務主管應列席備詢。」地方制度法第49條第1項規定「直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會大會開會時，對特定事項有明瞭必要者，得邀請前條第一項各該首長或單位主管列席說明。」。又依○○市民代表會99年11月1日○○市代行政字第0990001214號函附「雲林縣○○市民代表會組織自治條例」第12條前段規定：「主席綜理會務。」，同條例第17條規定：「本會開會時，由主席為會議主席，主席未能出席時，由副主席為會議主席，主席、副主席均未能出席時，由代表互推一人為會議主席」。被告陳明章係市民代表兼主席，其在代表會內有主持會議議決事項、聽取施政報告、說明及質詢之權，此屬其職務上之行為，若其對於違背上開職務上之行為或對於上開職務上之行為收受賄賂，即應成立貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。
㈢按貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，於98年4月
22日修正公布、同年月24日施行，規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。又同條款於90年11月7日修正公布，規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。且以違反與執行職務有直接關係之法令為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內（最高法院98年度台上字第1721號、第5208號、第5540號判決意旨參照）。另按對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；所謂對於事務有無影響力，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分、行為或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦特定事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。是該犯罪非難重點應在於行為人憑藉、利用職權身分上之實際影響力，使主管監督事務之承辦公務員產生心理拘束效果，進而做出涉及具體權限之錯誤決定，致妨害承辦公務員之職務權限公正性（最高法院106年度台上字第3716號、107年度台上字第1014號判決意旨參照）。
㈣非法交付工程預算書部分：
⒈公訴意旨略以：陳明章基於違背預算監督職務行為收受賄賂
，及對非主管監督招標業務違背法令圖利之犯意，以其身為代表會主席之勢力非法取得工程預算書交付予劉明村，對外釋放可協助廠商承攬工程之訊息，經劉明村覓得倪育德並交付該工程預算書遞轉張新榮（見起訴書第2頁第11-18行）。
⒉起訴意旨認陳明章非法取得工程預算書，並交付劉明村轉交
倪育德乙情，無非係以劉明村、倪育德、張新榮等人之供述中提及劉燕和所交文件「工程預算書」一語為其論據。訊據陳明章、劉明村均堅決否認上情，辯稱：伊等未取得所謂之工程預算書，亦未交付工程預算書予張新榮、倪育德等語。
⒊經查：
⑴本件工程之預算金額及圖說均上網公告，招標文件中就有空
白標單、分析表等，據原審函請○○市公所查覆無誤，且行政院公共工程委員會95年2月10日工程企字第09500041700號函，亦認機關將辦理公共工程之工程預算書公開閱覽，尚無不可。再預算總金額原係招標公告內容之一，任何人均可自行估價，有意投標之人並無需取得填載細項單價之工程預算書，而依張新榮、倪育德證述內容，其等所取得之工程預算書，並無細項單價，可知其等所謂「工程預算書」應係一般之空白標單及分析表，並非國防以外之秘密等語。
⑵按政府資訊公開法第7條第1項第6款規定「行政機關之預
算、決算書，除依第18條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開」。「工程預算書」並未獨立於機關預算之外，而預算法第51條後段規定「預算中有應守秘密部分，不予公布」，係為顧慮國家政務涉及秘密免致洩漏起見，對於應保守秘密部分僅於總預算中列示預算總額，至其預算細目則不予公布。是以，除涉及國家機密或其他法律另有特別規定者外，所稱「行政機關之預算、決算書」，自應包括公共工程預算書、決定書在內，據法務部90年10月15日﹙90﹚法律字第033725號函釋綦詳。復次，為推動公共工程招標作業公開化、透明化，藉由招標文件公開閱覽，徵求廠商或民眾意見，提升公共工程規劃設計品質，並減少招標及履約爭議，行政院公共工程委員會特訂定《公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點》，其第3點規定：公開閱覽之文件，除工程圖說（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）、契約、標單、切結書、投標須知、數量表及規格及其他依工程特性需要提供之相關文件等樣稿外，機關辦理工程採購之「預算金額」得與前項文件一併公開；所稱預算金額、指該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額，預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額。由是，倘所謂之「工程預算書」，係指政府採購之預算（金額）、工程圖說、數量及規格等樣稿等文件資料，原則上乃政府應主動公開之資訊無訛。
⑶公訴意旨據以起訴陳明章、劉明村本件犯嫌之證據，不外劉
明村、倪育德、張新榮等人之證言，該等證人就所謂「工程預算書」之證詞略為：
①被告劉明村初固證稱：倪育德要伊拿「工程預算書」來計算
，然嗣就何謂「工程預算書」之證述語焉不詳，略以：我也不知道劉燕和拿給我的是工程預算書還是估價單，它上面有寫估價單，他就打一些什麼專有名詞，這樣而已；我之前是講工程預算書，是因為我對這一種的我不了解，他拿來的，就是上面的什麼草啦，什麼啦的那個的那個什麼，估價的啦，那種東西（見原審卷二第21頁、第29頁反面），復經提示案外工程估價書及單價分析表（見原審卷二第125-136頁），則肯認即為類此文件無誤（見原審卷二第21頁正反面）。
②證人倪育德證稱：「（所以你的意思是在第一次去茶行之前
，你們手上有工程預算書，但是算不出來？）因為當初劉明村給我的就是只是工程數量，沒有金額。…」、「（我是說為什麼劉明村給你這個工程預算書？）估價單上面也有工程數量啊，我們還是能夠算出我們的成本。」、「（劉明村給的這些東西，你可以自己找得到嗎？）可以啊。」、「（他給你的這些東西是不是你自己要不到的？）不是。不是。他給我的是我們能夠拿得到的。」、「（在哪裡可以拿得到？）網路啊，上網啊。」（見原審卷二第92頁反面、第112頁）。
③證人 張榮證 稱：「起先 阿德 好像拿估價單的東西給我」、「
（阿德拿給你的這個工程的資料，你曾經在標別的政府工程看過嗎？）上網可以領標單出來…都一樣的。」、「（這是公開的資料，都可以看？）對，都可以看」、「（阿德給你的東西你拿去哪裡？）東西我再還給他。」、「（你還給他做什麼？）我再自己去領，我再自己去電腦打，自己去領的。」、「（你電腦打的再領的，有沒有跟阿德拿給你的東西是一樣的？）全部都是一樣的，電腦上網可以領標單。」（見原審卷二第78頁反面、第81頁反面）。
⑷依上開劉明村、倪育德、張新榮所述，互相勾稽大抵一致，
亦即劉明村交付予倪育德、張新榮之文件疑似政府機關招標公開提供競標廠商，列明具體工程項目、單位、數量，由廠商據以估算單價、總價之包商估價書或單價分析表（見原審卷二第125-136頁，原審卷三第63-68頁、第140-151頁），此顯非應秘密之資訊或文件。況且，依據○○市公所100年1月17日以○○市公字第1000001501號函覆稱：本工程預算金額及圖說上網公告，細項單價未提供；工程預算書提供得標廠商作為參考作合約用；公所提供上網招標文件及圖說供廠商電子領標或現場購買；招標文件含空白標單、分析表、圖檔……等資料，揆其上網之「中文公開招標公告資料」亦載明「招標文件及圖說陳列於本所總務室免費公開閱覽」等語（見原審卷一第234-238頁），俱相吻合，殆無疑義。
則公訴意旨所謂之「工程預算書」，究何所指？並未提出證物（書證）佐實，無從查考，所依憑之前開證言，復顯無足為不利陳明章、劉明村之認定，自難採認。
⑸再者，被告陳明章係市民代表兼主席，其在代表會內有主持
會議議決事項、聽取施政報告、說明及質詢之權，此屬其職務上之行為，關於本工程發包之工程預算書及工程決算，○○市民代表會並無審查權等情，此有○○市公所100年1月17日○○市公字第1000001501號函附卷可稽（見原審卷一第
234頁），而本件並無證據證明被告陳明章所取得本工程相關資料之來源，且被告陳明章指使劉燕和交付予被告劉明村，輾轉交付證人倪育德、張新榮之文書，不能證明係工程預算書，自難認為構成違背職務之行為。公訴人認被告陳明章以其代表會主席之勢力非法取得「工程計算書」交付予被告劉明村，由劉明村對外釋放可協助廠商承攬本工程，係違背職務之行為，當屬無據。
㈤公訴意旨認被告陳明章要索300萬元之款項，告知證人張新
榮在投標單填載投標金額2,038萬元，構成違背職務收受賄罪：
⒈證人張新榮於偵訊及原審證述：倪育德拿工程預算書給我1
、2天之後，倪育德約我一起去茶行，劉明村有在場，倪育德介紹陳明章給我們認識，現場還有二、三個我不認識之人，陳明章大致講一下工程，但沒有談得很仔細，陳明章當場說「這個工程會賺」，問我要不要做，我說回去算算看，第
2天陳明章叫他旁邊年輕人打電話問我算得怎麼樣，並叫我去茶行談，我先到倪育德租屋處，倪育德叫我先去談，若談妥給付得標金額5%給他們就好，我表示是倪育德說要給付得標金額5%，陳明章不高興，我聯絡倪育德過來茶行後，陳明章指責倪育德，當時氣氛不好，我就表示我不要做了，倪育德問陳明章到底要多少，陳明章說要得標金額2成約400萬元，後來倪育德跟陳明章討論，最後是與陳明章談好以得標金額1成5約300萬元，我原本計算的金額是2千多萬元，陳明章跟我說「那你就寫2038萬元」，當時陳明章身旁有二個年輕人，其中一人是劉燕和，但劉燕和及另一名均未參與談論本工程回扣及投標價之事，劉明村在我、倪育德與陳明章商談時負責接待、泡茶，後來我依陳明章之指示在標單填寫投標金2038萬元，果真得標等語（見偵卷二第24-25、76頁；偵卷五第25-26頁；原審卷二第52、69、71、77-78頁）。證人倪育德於偵訊時證稱：我曾向劉明村表示本工程要做的話，要請主席出面讓廠商安心，陳明章才會出現與我及張新榮談論本工程內容及回扣，前2次是我與張新榮一起前往茶行，第1次因張新榮對成本無法估算，所以我帶張新榮前往茶行洽詢，但我不確定陳明章有無在場，第2次是張新榮打電話給我，他說他要去劉明村茶行談本工程，因我有事，叫張新榮自己先去，期間張新榮打電話催我前去，我趕到茶行時有陳明章、劉燕和、張新榮、劉明村在場，現場氣氛不對，都在指責張新榮不好配合，張新榮也不想承作，我打圓場，釐清本工程內容及成本歧異，期間陳明章一直強調本工程成本低廉，有些地方可以偷工減料，承攬絕不會虧錢，後來敲定由張新榮承攬，確定給陳明章回扣300萬元後，陳明章就先離開，接著由劉燕和接續與我們談，他保證本工程在得標、承攬、施作、驗收及請款都不會有太大問題等語（見偵卷五第50-54頁）；於原審審理時證稱：我於第2次趕到茶行時，他們在爭執回饋金額，雙方估算之成本差很多，氣氛不太好，當時陳明章有在場，後來他先離開，走前講了一句「要是我，300萬就做了」，我們心裡的默契就是若能以2,000萬元順利得標本工程，大概要300萬元回扣等語（見原審卷二第87-89頁）；於本院上訴審審理時證稱：有一次我中途被張新榮叫去茶行，陳明章也在場，陳明章提到本工程多少錢（金額我已經忘了）就可以做，之後陳明章先走了等語（見本院上訴卷一第197頁）；核與被告陳明章於調查、偵訊、原審迭次供承：我於97年11月間至被告劉明村之茶行見過張新榮二次，第一次是有幾個人在講本工程，第二次是聽到劉明村、張新榮等人在談論若標到本工程，要給多少好處，他們一直在談400，張新榮說這樣他不划算，談了很久沒有結論，我想協調他們談好事情，有說「300我來處理好了」，之後我就離開，倪育德在我離開茶行前，好像有到茶行等語（見偵卷三第58-59頁；偵卷五第38-39頁；聲羈卷二第29頁；原審卷二第8-10、249頁）。被告劉明村於調查、偵訊、原審供述：有一次在97年11月間在茶行談論本工程回扣，張新榮認為回扣400萬元太高，不願答應，回扣成數談不攏，張新榮打電話找倪育德來茶行參加討論，後來陳明章有出現坐在旁邊聽，也有插一些話，陳明章要先離開，撂下一句話「要是我的話，300就做了」，後來張新榮同意給300萬元回扣等語（見偵卷三第49頁；偵卷四第130-13
1、158、165-166頁；聲羈卷二第32頁），大致相符。依證人張新榮、倪育德、被告陳明章、劉明村前開供述，足信在本工程開標前，被告陳明章與證人張新榮、倪育德在被告劉明村經營之○○茶行內，就證人張新榮是否承包本工程、證人張新榮若順利標得本工程應給付300萬元予被告陳明章、被告陳明章告知證人張新榮投標金額應填載2,038萬元等相關事宜二度會談，被告劉明村亦在場等情，堪以認定。
⒉被告陳明章固有告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,03
8萬元之行為，已如前述，惟被告陳明章被訴洩露本工程底價20,428,000元部分，業經原審以並無證據證明被告陳明章有洩露本工程底價20,428,000元，亦無證據證明被告陳明章自有權核定底價者處得悉底價，因認被告陳明章被訴洩露國防以外秘密罪部分（即洩露工程底價）犯罪不能證明，經判決無罪確定（見原審判決第47行第21行至第50頁第22行），公訴人所指被告陳明章告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,038萬元之行為，如何違背其職務之行為，並未據檢察官舉證說明，是檢察官此部分指訴，難認為可信。
㈥強制圍標部分：
⒈公訴意旨略以：97年12月8日（按為「9日」之誤）開標日
，陳明章復與數名年籍姓名不詳之男子為排除他人投標，由該數名男子在○○市公所開標會場外守候並對攜帶公文紙袋進入公所之民眾予以盤問，以此方式阻攔其他廠商進入參與開標，致參與上開工程招標之○○○公司會計陳宜芳心生畏懼，不敢進入開標會場，認陳明章「竟對該非主管監督工程招標……排除他人投標……係犯貪污治罪條例違背職務受賄及對非主管或監督事務圖利」罪嫌（見起訴書第59頁第2-6行），復經原審公訴檢察官陳明係收受賄賂及圖利行為之一部（見原審卷二第223頁反面）。
⒉起訴意旨認陳明章夥同數名不詳男子於該工程開標當日盤問
民眾或廠商阻攔參與開標，致陳宜芳心生畏懼不敢進入開標會場，無非係以陳宜芳、○○○公司負責人周志強之指證，佐以標註「（本件工程）採購案疑似圍標人員照片」1張（見偵卷一第24頁）為論據。訊據陳明章堅決否認有何強制圍標之行為，辯稱：伊於開標當天即97年12月9日出境到韓國，不知且未夥人阻攔廠商參與開標，陳宜芳謂有黑道份子徘徊跟蹤，係其主觀之臆測，且本件開標全程錄影，依承辦開標公務員之證言，並無抽取○○○公司投標證件情事等語。⒊查被告陳明章所辯其於本件工程開標日97年12月9日出境韓
國，迨同年月13日始入境返國，有○○市公所開標／決標紀錄及陳明章之護照內頁出入境章戳在卷可考（見偵卷一第15頁；原審卷二第122-124頁），則被告陳明章是否有盤問或阻攔參與開標行為，並無疑義。公訴意旨指稱由數名不詳男子所為之盤問或阻攔行為，即便有之，如何認與陳明章有關？陳明章與之又係如何基於事前之謀議等事實，並未立證，遑論嚴格證明達無合理懷疑之確信程度，已難採認。
⒋再者，證人即○○○公司會計陳宜芳固證稱：開標當天，我
準備進入○○市公所前，看到公所門口有數位年輕的黑道分子徘徊，我就先詢問櫃台人員開標室在哪，我就先到樓上開標室去晃了一下，當時開標室的門還沒打開，逗留約一、二十分鐘，當時我感覺之前在門口的黑道份子有人在跟蹤我，就覺得怪怪的，我覺得有問題，就趕快下樓開車離去等情（見偵卷一第59-60頁；原審卷二第177頁反面、第178頁）。然審酌上述證詞，其顯然未遭受任何客觀外力之施加，所證「黑道份子徘徊」、「感覺有黑道份子在跟蹤我」、「我覺得有問題」等詞，主觀感受之揣臆成分居多，未有實據，尚無足採認。而證人即○○○公司負責人周志強雖於98年4月3日警詢、99年1月28日警詢及檢察官訊問中證稱：「…開標當日由陳宜芳代表本公司參加，但陳宜芳當日至○○市參加開標作業時，發現在○○市公所門口有4、5位年輕人在徘徊，陳宜芳心生畏懼便打電話告訴我說她不敢參加開標作業，我便要她不要進去參加開標作業，開標後再打電話去市公所問結果即可，…因為現場有4、5位年輕人在徘徊，我懷疑是有人在圍標，所以才要陳宜芳不要去進去參與開標作業。」、「本工程於97年12月9日當天上午10點左右開標，開標當天我派陳宜芳到○○市公所參與開標，陳宜芳到○○市公所準備進入公所前，看到公所門口有幾位年輕的黑道分子徘徊，陳宜芳便打電話告訴我這件事，我就叫他不要進去開標，陳宜芳就直接回公司了，本公司也沒有再派人到公所參與開標了。」等語（見偵卷一第9頁、第44頁、第50-5
1頁），然依證人周志強所述，該等情節並非其親身之見聞，而係緣於陳宜芳所告稱，仍不出陳宜芳供述之範疇，無足增強陳宜芳證述之證明力。另證人周志強所證特定人士協調勿再追究○○○公司未得標一節，核乃開標後數日之事（見偵卷一第10頁、第51-52頁），無以作為陳宜芳當下所見之事實基礎。
⒌政府採購法第87條第1項強制圍標、第3項詐術圍標，分別
以「施強暴、脅迫、藥劑或催眠術」、「詐術或其他非法之方法」為構成要件行為，茲既無從認陳宜芳曾遭受若何之威嚇或類似詐欺之非法方法，已無足為不利陳明章之認定。況且，○○○公司之標單暨相關資料業已郵寄送達○○市公所，此據周志強、陳宜芳證述在卷（見偵卷一第9頁、第44頁、第50-51頁、第56頁反面、第59-60頁），亦列入開標審查無誤，有開標／決標紀錄及相關資料可稽（見偵卷三第15頁；原審卷三第2-58頁），足見○○○公司早已郵寄完成投標，並非開標當日現場投標，此顯非檢察官所指數名不詳男子守候排除現場投標之對象。
⒍公訴意旨所指「數名男子在○○市公所開標會場外守候並對
攜帶公文紙袋進入公所之民眾予以盤問」一節，卷查唯出自警詢競標廠商○○公司負責人 周怡君 之提問「據查本工程投標期間有數名年籍不詳男子，在代表會門口對欲進入○○市公所且持有牛皮紙袋有可能是要投標人員盤問，有無此事？詳細過程為何？」一語（見偵卷一第119頁），然依證人周怡君所述：「這幾年來，本公司參與○○市公所工程投標，都沒有遇到有人攔阻不法圍標的情形」、「我是從市公所正門口進去投遞標封，並沒有遇到或看到上述情事」（見偵卷一第118-119頁、第128頁），揆諸其餘競標廠商○○公司負責人 董嘉雄 、○○公司合作廠商○○○工程有限公司負責人 陳武昌 、○○公司負責人 廖崇堡 ，彼等之證言，亦均略為無上述遭攔問情事（見偵卷一第63-66頁、第138頁、第95頁），卷存供證，洵無以支持公訴上開論旨。又檢察官所援佐證之標註「（本件工程）採購案疑似圍標人員照片」1張（見偵卷一第24頁），其拍攝人員、場景、日期不詳，形式上能否充作證明本件工程開標當天情況之證據，已非無疑，即便置此不論，細繹照片內容，僅係二名男子立於某建築物通道處，一人似抽菸，一人似張望，不明所以，其如何與所指之圍標有所關連，實難窺揣，顯不足為憑。公訴意旨未立證司法警察空泛之「據查」究何所本，併關連性不明之照片，別無證供或其他可支持之實證，要無足證明本件工程開標當日有若何盤問民眾或廠商阻攔參與開標情事。
㈦抽匿投標廠商證件部分：
⒈公訴意旨略以：（陳明章承前收受賄賂、圖利犯意）接近開
標前，某不詳公務員（指知悉底價者）赫然發現半路殺出競爭廠商○○○公司順利投標，深怕其打亂圍標結果，竟然先行撕開○○○公司之「標價封」，發現其標價最低，為阻其得標，再撕開其「證件封」，將檢附之營造公會會員證抽出隱匿，承辦公務員未能發覺有異，○○○公司之標單因檢附之文件不齊致成無效標（見起訴書第4頁第12-18行）。
⒉上開起訴情節載明於起訴書犯罪事實欄，雖未明揭陳明章之
行為，然承其前言由數名不詳男子盤問阻攔競標廠商投標或參與開標，應係指陳明章係該抽匿○○○公司證件之某不詳公務員之共犯，應認業已起訴而生訴訟關係，雖原審公訴檢察官略謂不主張係陳明章所指使或與之有關（見原審卷一第
135頁正反面、原審卷二第223頁反面），然法院不得徒以公訴檢察官之主張為據，置原起訴事實於不顧而不予審判，俾符彈劾主義原則。
⒊起訴所指上情，無非係以周志強、陳宜芳證稱○○○公司郵
寄之標單有檢附營造公會會員證為論據。訊據陳明章否認涉犯該等犯行，辯稱：伊並無此部分之行為等語。
⒋查，本件工程參與開標作業者，計有○○市公所行政室承辦
採購人員 魏秀琴 、主任 林榮輝 ；監辦開標人員主計室課員 鄭素容 、政風室主任 黃日陽 ，渠等一致證稱作業流程及當日開標經過略為：先由魏秀琴以剪刀先剪一個角後剪開證件封，檢視證件是否齊全，並由主持開標之林榮輝複審，倘證件欠缺，則資格不符，即不再拆閱該廠商之標單封比價，鄭素容、黃日陽全程監標，開標過程並均錄影監視，○○○公司營造公會會員證缺漏，依規定不能補正，並未發現○○○公司標單封有事先被人拆閱情形（見偵卷四第28-30頁、第34-3
5頁、第41頁、第59頁、第92-97頁、第110-113頁、第11
7頁、第119-120頁、第123-126頁）。又關於本件工程含○○○公司在內之各競標廠商標單資料，經原審勘驗結果：○○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司等五家廠商之證件封封口均裁切整齊，關於○○○公司之外標封、證件封右側一斜口，封口折疊處平整，無撕掉或再黏痕跡，其標單封則係撕開而非剪開，有勘驗筆錄可考（見原審卷二第236頁反面-第239頁）。則從○○○公司證件封封口與其餘競標廠商證件封封口裁切狀態一致以觀，應非倉促間遭人徒手撕開，與前揭承辦、監辦開標之公所人員證言吻合，依渠等證言，○○○公司資格不符，即不再啟封標單封比價，則公訴意旨謂「該名不詳公務員……竟然先行『撕開』○○○公司之標價封……再行『撕開』其證件封（抽匿營造公會會員證）」，核與卷證不符，況本案迄今未查得○○市公所人員涉犯不法撕開○○○公司「標單封」、抽取○○○公司「證件封」內之營造公會會員證件犯行，且公訴人已於原審補充陳明被告陳明章起訴事實不含此部分犯行（見原審卷二第223-224頁），自難認為被告陳明章與姓名年籍不詳之公務員共同違背職務使○○公司不應標取本工程而得標之犯行。
㈧支持本件垃圾場封閉復育工程相關議案通過部分：
⒈公訴意旨略以：陳明章於98年5月7日○○市民代表會第0
屆第6次定期大會議決上開工程之議案時，承前洩漏底價（按經判決無罪確定）違背職務犯意，以其代表兼代表會主席之職權，支持議案通過（見起訴書第4頁倒數第3行至頁5第2行），認陳明章「違背監督公所工程之職權，護航該工程預算（收受賄賂）」（見起訴書第59頁第3-4行），為所涉貪污收受賄賂犯嫌之一部。
⒉訊據陳明章堅決否認上揭不法護航該工程預算議案通過，辯
稱：本件工程經費之墊付案，早在97年9月25至30日開議之第0屆第4次定期大會第9、10次臨時大會議決通過等語。
⒊查，檢察官所指98年5月7日○○市民代表會第0屆第6次
定期大會，排定之議程為市長張和平之施政報告，有議事錄及施政報告資料可稽（見偵卷三第36-40頁），並非本件工程經費之墊付案，實則○○市公所於97年8月間，獲行政院環保署補助2,250萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案辦理本件工程，經○○市民代表會於97年9月25日至30日開議之第0屆第4次定期大會第9、10次臨時大會，通過垃圾場復育工程經費墊付案，有議事錄可考（見偵卷三第7-17頁），亦即該工程經○○市市民代表會通過墊付款案，係早在97年9月25日為之，彼時被告陳明章與張新榮、倪育德尚未見面，亦未就本件工程有所商談，且非在被告陳明章取得本件「回扣」之後，顯然起訴意旨所指上情，應有誤會。再者，上開墊付案，乃地方政府向中央政府機關爭取所得之經費，民意代表為地方建設利益、造福當地住民之考量，衡諸情理，持反對立場者，毋寧罕見，此等法定預算以外，經上級政府核定之補助款，由○○市公所專案送請○○市民代表會同意後，始得支用之墊付款議案（《各級地方政府墊付款處理要點》第3點第4款、第5點第2款規定參照），即便陳明章參與議決通過，實難認有何不法。況且，該墊付款案經○○市民代表會議決通過後，○○市公所始得據以辦理採購，而於同年11月26日公告招標（見原審卷一第236頁「中文公開招標公告資料」），該等時程在前之墊付款議案，與事後陳明章方與倪育德、張新榮等廠商接觸要索「回扣」，其間並無因果關係，是認公訴意旨此部分之主張，委難採認。
㈨公訴意旨認被告陳明章協助張新榮順利標得本工程、擔保本工程之施作、驗收及請款順利部分：
⒈證人倪育德於偵訊證述：第二次在茶行談論本工程，陳明章
先離開後，劉燕和保證得標、承攬、施作、驗收、請款都不會有太大問題，暗示公所裡面他們有人會配合，叫我們不用擔心等語（見偵卷五第52頁）。證人張新榮於偵訊證述：依我們承攬工程業者一般社會經驗，中間人不可能拿到1成5的回扣300萬元，陳明章向我要的這300萬元，當然是要分給招標單位主管即市長張和平和其他協助配合之公務員，但內情及實際運作狀況是由倪育德與陳明章全權處理，這部分我不過問，他們也不告訴我；我與陳明章、阿德幾度碰面研商時，陳明章及阿德的談話中，雖然未提及他們和張和平的關係，但從他們肯定的態度中，讓我信賴他們確實有管道能協助我取得本工程，他們告訴我以2,038萬元的標價投標，依我的經驗應該是拿不到工程，但開標結果○○營造果然以最低價取得本工程承攬權，可見他們真的是有管道、有夠力的等語（見偵卷二第76-77頁），被告劉明村於調查、偵訊及原審供述：劉燕和叫我找有意願意廠商投標本工程，他說利潤不錯，但要提供400萬元回扣，後來我找倪育德找廠商，倪育德說張新榮有意願，劉燕和向張新榮保證能幫忙取得本工程，張新榮要提供回扣，但我不清楚劉燕和如何幫忙張新榮取得本工程之承攬權，亦不知如何與○○市公所相關公務員配合，陳明章、劉燕和、張新榮、倪育德在茶行談論工程盈虧，並約定在第一次領取估驗款先付一期回扣，驗收完工請款後，再付尾款，我並未聽到如何分配回扣等語（見偵卷三第49頁、偵卷四第131-132、159、169頁），依證人倪育德、張新榮、被告劉明村前揭供述可知，被告陳明章、劉燕和在言談中雖暗示本工程承辦公務員會配合由張新榮順利得標、施作、驗收及請款，惟陳明章、劉燕和並未具體說明渠等與承辦公務員如何配合勾結，況本件檢察官亦無法證明陳明章有對○○市公所承辦本件工程的公務員有任何的接觸或有任何的施壓或是有影響力的行為，則揆諸前開最高法院判決意旨，自難僅以陳明章、劉燕和在要索300萬元言談中，暗示本工程承辦公務員會配合由張新榮順利得標、施作、驗收及請款等情，及證人張新榮自行揣測本工程應有承辦公務員協助配合，遽認被告陳明章應負違背職務收受賄賂及非主管或監督事務圖利罪責。
⒉次者，按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若
他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186號判例意旨可資參照）。查，依證人張新榮、倪育德、劉明村上開證述內容，被告陳明章要索300萬元之代價，固有表示會協助張新榮順利標得本工程，並擔保本工程之施作、驗收及請款順利等情，然依證人倪育德、張新榮之證述或觀諸卷內資料，並無法證明被告陳明章曾明示或默示，將如何以其代表會主席之職務行為或違背職務上之行為來幫助張新榮達到上開目的，則張新榮交付前揭款項予被告陳明章，與被告陳明章之職務上行為或違背職務上行為，是否具有對價關係，即非無疑，衡諸上開最高法院判例意旨，顯與貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之犯罪構成要件不相當，不能論處被告陳明章、劉明村該等罪責。
㈩又公訴意旨略以：因陳明章已收受張新榮、倪育德交付之20
0萬元賄款如上，於98年5月7日○○市市民代表會第0屆第6次定期大會議決上開工程之議案時，陳明章明知○○公司以行賄手段取得底價，本應善盡監督預算之責，竟承前洩漏底價違背職務犯意，再行違背職務以其代表兼代表會主席之職權，支持議案通過云云（見起訴書第4-5頁），而認被告陳明章涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務上行為收受賄賂罪嫌。然查：
⒈本件被告陳明章被訴洩露本工程底價予張新榮之行為，業經
原審以無證據證明被告陳明章有洩露本工程底價，而判決被告陳明章此部分無罪確定，業如前述，則檢察官認○○公司係以行賄手段取得底價云云，核屬無據。
⒉證人倪育德於99年5月25日調查及偵訊時雖陳述：陳明章一
直強調本工程的成本低廉，有些地方可以偷工減料，承攬絕對不會虧錢（見偵卷五第43、52頁），然所謂「可以偷工減料」乙情，除證人倪育德之陳述外，並無其他人有此陳述，亦即無證據可證陳明章有提到可以本工程偷工減料之事，則證人倪育德所稱被告陳明章建議「可以偷工減料」，自難採信。
⒊再者，98年5月7日○○市市民代表會第0屆第6次定期大
會議決上開工程之議案時，沒有證據證明本案工程有瑕疵，且○○公司施作本件工程亦於98年8月間經驗收請款完畢，此有○○市公所檢送之工程決算書、驗收紀錄附卷可按（見本院更一審卷第319-321頁），況依前所述，本件檢察官並未說明被告將如何以其代表會主席之職務行為或違背職務上之行為來幫助張新榮達到順利標得本工程、擔保本工程之施作、驗收及請款順利；雖○○公司為圖降低回填○○○成本，違背契約施工規範第四章「土方工程：4.填方、4.1取土來源：取土來源須為合法之土資場（按即○○○資源堆置處理場，下稱土資場）或其他合法相關單位或場所並取得合法之取土證明文件」規定（見○○市公所檢送之「○○市公所工程契約書」原本，節錄影本見本院102年度上更㈠字第45號卷《下稱更一審卷》第316-318頁），與合法○○○資源堆置處理場○○實業有限公司勾結，取得不實出土證明文件，卻另從其他非法地點取土回填，○○公司所屬本件垃圾場封閉復育工程工地主任 莊耀堃 、○○公司及相關下包廠商等人員，均因觸犯行使業務登載不實文書罪遭判刑確定（臺灣嘉義地方法院99年度訴字第1008號判決、本院100年度上訴字第800號判決，見本院更一審卷第325-331頁反面），然該案臺灣嘉義地方法院99年度訴字第1008號案件，係於99年11月13日經檢察官提起公訴，於100年6月10日經臺灣嘉義地方法院判決，有臺灣嘉義地方法院99年度訴字第1008號判決可按，並經本院調閱該案案卷查明屬實，是98年5月7日○○市市民代表會第0屆第6次定期大會開會時，該案並未起訴，被告陳明章如何知悉○○公司所屬員工涉嫌從其他非法地點取土回填之事實，則被告陳明章未於98年5月7日市民代表會開會時對該工程相關議案提出質詢，難認係違背職務之行為。
八、被告劉明村雖於本工程開標日（即97年12月9日）前，自被告陳明章指使之人劉燕和處收受工程相關資料予證人倪育德轉交證人張新榮計算成本，供其決定是否參與投標，且於被告陳明章與證人張新榮、倪育德曾二度在被告劉明村經營之○○茶行內，就證人張新榮是否承包本工程、證人張新榮若順利標得本工程應給付被告陳明章300萬元、被告陳明章告知證人張新榮投標金額應填載2,038萬元等相關事宜會談，被告劉明村亦在場，並自證人倪育德處先後收受180萬元、
100萬元後，轉交被告陳明章指使之人劉燕和等情，詳如上述，然公訴人所指被告陳明章之行為既與貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪之構成要件不相當，則公訴人所指被告陳明章透過不具公務員身分之被告劉明村向證人索取賄賂，被告劉明村與陳明章有犯意聯絡及行為分擔云云，即乏所據。
九、綜上所述，本院依上開調查所得之證據，未能使本院對被告陳明章、劉明村犯有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪，及被告陳明章犯有政府採購法第87條第1項之強迫投標廠商違反本意犯行之確信，此外，依檢察官所舉證據，查無積極之證據足認被告陳明章、劉明村確有檢察官所指犯行，不能證明被告陳明章、劉明村有公訴人所指犯行，依法自應諭知無罪之判決，以示審慎。原審判決未予詳察，遽為被告陳明章、劉明村有罪之判決，容有違誤，被告陳明章、劉明村上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷此部分之原判決，諭知被告陳明章、劉明村無罪之判決。
十、至最高法院發回意旨：倘陳明章未利用其因「職權機會或身分」所憑生之影響力或憑藉影響之機會、干擾、影響承辦「垃圾場封閉復育工程」之公務員，其仍對廠商保證「得標、承攬、施作、驗收及請款無礙」，即與施用詐術無異等語（最高法院105年台上字第939號判決第7頁，見本院105年重上更㈡卷第19頁），或張新榮認為「為免遭陳明章刁難而交付款項」，可能涉犯其他犯罪，惟公訴人並未起訴等人利用職務上機會以詐術使人交付財物罪或其他犯罪，且此部分與起訴事實基本社會事實不同，本院無從變更起訴法條予以審理，應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂維凱、林豐正提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年12月6日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國107年12月6日