臺灣新北地方法院刑事判決
114年度原訴字第44號
公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官
被告邱祖恩
指定辯護人本院公設辯護人 賴可欣
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第37966、45992號），因被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
邱祖恩共同犯販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，與應接受貳場次之法治教育課程。
扣案含依托咪酯、美托咪酯成分之菸油壹瓶(含罐，毛重15.8441公克、驗餘菸油淨重8.8783公克)沒收銷燬，扣案之iPhone14手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予補充更正外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠、犯罪事實一第4行所載「禁藥」更正為「偽藥」。
㈡、犯罪事實一第5至6行「113年7月4日前之某時，使用社群軟體TIKTOK暱稱『你爸』，張貼含有販賣毒品『「2ml2000保證足(讚貼圖)』」訊息，嗣員警於113年7月4日執行網路巡邏勤瀏覽到此訊息」，更正為「於113年4月30日13時2分前某時，在他人張貼菸彈之影片下方留言『2ml2000保證足(讚貼圖)』之暗示販賣含偽藥依托咪酯、美托咪酯菸彈之訊息，嗣員警於113年4月30日13時2分前某時執行網路巡邏勤勤務時瀏覽到此訊息」。
㈢、犯罪事實一第11行「(5ml)」，應予刪除。
㈣、犯罪事實一第11行「約定於同日14時許」，應更正為「約定於113年7月4日14時許」。
㈤、犯罪事實一第15行「並收取員警交付之7000元」補充為「並收取員警交付之7000元《含車資500元》」
㈥、犯罪事實一倒數第2行「行動電話1支」補充為「iPhone14手機1支」。
㈦、證據部分補充「被告邱祖恩於本院準備程序、審理時之自白」、「被告邱祖恩之門號0000000000之基地台位置通聯紀錄（偵37966卷第65-66頁）」、「被告 黃紀瑋 《由本院另行審結》之門號0000000000之基地台位置通聯紀錄（偵37966卷第57-64頁）」、「衛生福利部食品藥物管理署112年12月15日FDA藥字第1120031831號函、113年10月11日FDA藥字第1139070446號函（偵45992卷第52、54頁）」。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「依托咪酯」、「美托咪酯」係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，被告為本案犯罪行為時，「依托咪酯」、「美托咪酯」均非毒品危害防制條例所列之毒品，於被告行為後，始被先後改列為第三級毒品、第二級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
㈡、按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查「依托咪酯」、「美托咪酯」非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，又本案查獲之菸油，無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，外觀上顯然可判斷非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
㈢、按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
㈣、查共犯黃紀瑋與喬裝買家之員警議定以6,500元販賣本案菸油1瓶，已著手於販賣偽藥之犯行，復由被告到場向員警收取價金後進行交易，惟因交易對象為員警，並無購買偽藥之真意，事實上不能完成買賣偽藥行為，故應論以販賣偽藥未遂罪，是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪。起訴意旨誤認被告本案係犯販賣禁藥未遂罪，惟與販賣偽藥未遂罪，適用同一法條，自無庸變更起訴法條。
㈤、被告與共犯黃紀瑋間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥、被告已著手於本案販賣偽藥犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈦、爰以行為人責任為基礎，審酌被告意圖營利，竟罔顧法令，與共犯黃紀瑋共同販售本案菸油，不僅造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，亦危害於國民健康及用藥安全，所為實有不該；惟考量被告犯後始終坦承犯行，並供出共犯黃紀瑋涉案情節，使檢、警因而得循線查緝共犯黃紀瑋到案，被告犯後態度尚稱良好，並考量本案係網路零售並非大盤販賣，欲販賣偽藥之數量不多，係由共犯黃紀瑋於網路上留言、並提供菸油，被告則負責對外送貨之犯罪分工、於本案犯行之角色較為邊緣，被告並自陳其與共犯黃紀瑋約定，若成功售出本案菸油，被告可分得1,000元，及其犯罪之動機、目的、手段，暨被告於本院自陳之教育程度、工作、家庭、生活狀況等一切情狀（本院卷第62頁)，量處如主文所示之刑。
㈧、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查，念其年紀甚輕，因一時失慮，致罹本罪，事後已坦承犯行，堪認確有悔意，本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，當無再犯之虞，因認尚無逕對其施以刑罰之必要，故對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予諭知緩刑2年。又為使被告確實記取教訓，以避免再犯，爰依同條第2項第5款、第8款規定，諭知如主文所示之緩刑負擔，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告違反上開緩刑負擔情節重大，仍得由檢察官依法聲請撤銷前開緩刑之宣告，併予指明。
三、沒收部分：
㈠、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。而「依托咪酯」、「美托咪酯」既經行政院於113年11月27日公告為第二級毒品，扣案含上開成分之菸油1瓶(含罐，毛重15.8441公克、驗餘菸油淨重8.8783公克)，不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定宣告沒收銷燬，其外包裝罐子，無法完全與毒品析離，應一併宣告沒收銷燬。
㈡、扣案之iPhone14手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王江濱偵查起訴，檢察官許智鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
刑事第十四庭 法 官 陳昭筠
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 陳映孜
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項、第4項
(第1項)明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
(第4項)第一項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第37966號
113年度偵字第45992號
被 告 邱祖恩 男 19歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○街000○0號
居新北市○○區○○路0段000號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
黃紀瑋 男 19歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路00巷00弄0號2 樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、邱祖恩、黃紀瑋均明知含有依托米酯「Etomidate」、美托米酯「Metomidate」成分，為藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法不得販賣或意圖販賣而陳列，竟意圖營利，基於販賣禁藥之犯意，先由黃紀瑋於民國113年7月4日前之某時，使用社群軟體TIKTOK暱稱「你爸」張貼含有販賣毒品「2ml2000保證足(讚貼圖)」訊息，嗣員警於113年7月4日執行網路巡邏勤瀏覽到此訊息，遂假冒買家以暱稱「北管 阿慶 」之帳號與暱稱「你爸」之TIKTOK帳號聯繫，後黃紀瑋再以通軟體微信帳號「wei(ID:willZ000000000」與員警談妥以新台幣（下同）6500元之代價交易毒品菸油1罐(5ml)，約定於同日14時許，在新北市○○區○○路00號對面停車場交易，復由黃紀瑋使用手機通訊軟體與邱祖恩聯繫，由黃紀瑋在新北市○○區○○路00巷00弄0號2樓將用菸盒包裝之菸油1罐交與邱祖恩，再由邱祖恩持往新北市○○區○○路00號對面停車場，並收取員警交付之7000元後表示菸油在一旁菸盒，經員警表明身分後，邱祖恩為免逮捕遂逃離現場，然經員警於新莊區福慧路2之3號當場逮捕邱祖恩而未遂，並扣得上開含有依托米酯「Etomidate」、美托米酯「Metomidate」成分之菸油（毛重15.8441公克、驗餘量8.8783公克）及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號
證據名稱
待證事實
0
被告邱祖恩於警詢及偵訊中之供述
被告邱祖恩有向被告黃紀瑋拿取菸油，並前往與買家交易之事實。
0
被告黃紀瑋於警詢及偵訊中之供述
被告黃紀瑋有將菸油交給被告邱祖恩，並指示其前往交易之事實。
0
新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
被告邱祖恩為警扣得菸油1罐、手機1支之事實。
0
新莊分局113年7月4日職務報告1份
證明查獲過程之事實。
0
被告黃紀瑋與員警之微信對話紀錄、查獲現場照片、扣案菸油照片
證明全部犯罪事實。
0
臺北榮民總醫院113年8月30日北榮毒鑑字第AB333號鑑定書
扣案菸油含有依托米酯「Etomidate」、美托米酯「Metomidate」成分之事實。
0
被告邱祖恩手機數位鑑識報告
佐證本案犯罪事實。
0
衛生福利部衛署藥輸字第22558號查詢資料
依托咪酯限由醫師使用之事實。
二、核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第4項、第1項販賣禁藥未遂罪嫌。另被告2人於客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因買家係員警喬裝而未能完成交易，為未遂犯，請依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至扣案之含有禁藥之菸油1罐屬違禁物，請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案被告邱祖恩手機1支用來交易聯繫，為被告邱祖恩所有且供本案販賣所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
三、至報告意旨認被告上開行為，亦涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度臺上字第771號判決參照）。而按毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。毒品危害防制條例第2條第3項定有明文。行政院係於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列依托咪酯、美托咪酯為第三級毒品，並於000年0月0日生效。而依上開說明，此變更為事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。依此，被告行為時，依托咪酯尚非屬第三級毒品，自不得以販賣毒品未遂罪嫌相繩於被告2人。惟此部分如構成犯罪，與前開起訴部分，為法條競合之關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 113 年 11 月 8 日
檢 察 官 王江濱