裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2959號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2959號上訴人即被告 徐慶芳 選任辯護人 何偉斌 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第381號，中華民國107年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第6757號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐慶芳犯私運管制物品罪，處有期徒刑陸月。又製造第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣拾萬元。
扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷毀之；如附表一編號1所示完整大麻植株、及編號3至14所示之物，均沒收。
事實
一、徐慶芳知悉大麻種子雖非毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，然係行政院依懲治走私條例所公告「管制物品管制品項及管制方式」之管制進口物品，不得非法私運進口，竟基於私運管制物品進口及意圖供栽種之用，而運輸大麻種子進入我國境內之犯意，於民國105年12月21日，在桃園市○○區○○街○○號10樓之8住處，以電腦相關設備連接網際網路並連結至「https://www.stealthyseeds.com/zh-TW/」隱身種子網站，以歐元109.75元（含運費，折合新臺幣為4,369元）價格，購買大麻種子共6顆，並於同日至桃園市○○區○○路之中國信託商業銀行桃園成功分行，匯款上述款項至該賣家指定之英國巴克萊銀行後，該賣家將大麻種子夾藏在航空郵件內，以國際郵寄包裹之方式，從英國運抵臺灣，再由不知情之郵遞人員於同年12月間某日，將該包裹配送至徐慶芳上址住處。
二、徐慶芳明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、製造，於取得上述大麻種子後，竟基於製造大麻之犯意，利用在網路上查到之種植大麻技術，在其上述住處內，以如附表一編號3至14所示之栽種設備，將前述私運進口之大麻種子，以濕餐巾紙包覆，待冒芽成株後再移至土壤盆栽栽種，期間並定期施以水分及肥料，以待其成株開花，其中3株已出苗並長成大麻植株，復持剪刀修剪摘取上述大麻植株上之葉片，以電風扇風乾後，製成如附表一編號2所示可供施用之大麻。嗣於106年3月16日上午6時許，為警在上址搜索查獲，並扣得如附表一、二所示之物品。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告、辯護人不爭執檢察官所提出被告之警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告及其辯護人對於檢察官所提出之文書證據如被告於隱身種子網站訂單列印資料、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及採證照片等均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
三、關於扣案毒品之鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第
202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5第1項，分別定有明文。
（二）查被告及其辯護人於準備程序中對於檢察官就扣案毒品所提出之法務部調查局106年5月1日調科壹字第10623008940號濫用藥物實驗室鑑定書，及臺北榮民總醫院106年5月2日北容毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告及鑑定書鑑驗結果自具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於製造、販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告徐慶芳對於如事實欄一、二各該犯罪事實均坦承不諱，經核與其於原審、警詢及偵查中之自白均相符，並有警製搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物品照片、手機翻拍照片、隱身種子網站網頁列印資料、隱身種子網站訂單列印資料、種植大麻方法之網頁列印資料、新北市政府警察局新莊分局破獲徐慶芳栽種大麻案現場勘察報告（新北警鑑字第1060598257號，含刑案現場示意圖、刑案現場照片42張、勘察採證同意書、證物清單影本等）、中國信託商業銀行股份有限公司106年2月8日中信銀字第10622483911637號函暨匯出匯款申請書、匯出匯款賣匯水單等在卷可稽（參見偵查卷第11至16、20至35、95至96頁、第101頁反面至第116頁反面、第130頁）。扣案如附表一編號1之大麻完整植株1株，經以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果，含第二級第24項毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月1日調科壹字第10623008940號鑑定書在卷可稽（參見偵查卷第64頁）；至同一送驗扣押物中另2株植物細莖，係大麻成熟莖，依據毒品危害防制條例附表二第24項但書規定，非屬第二級第24項毒品大麻乙節，亦有法務部調查局106年10月23日調科壹字第10623210970號函暨照片2張在卷可查（參見偵查卷第148至149頁）。又扣案如附表一編號2所示大麻葉1包（置於煙草切割器內，含包裝袋、標籤之毛重3.4224公克；淨重0.1894公克；驗餘淨重
0.1421公克），經送檢驗後，確認含四氫大麻酚成分等情，亦有臺北榮民總醫院106年5月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可佐（參見偵查卷第137頁）。
四、綜上所述，本件既有如上補強證據與被告之自白相互印證，足認其自白具真實性。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、核被告就犯罪事實欄一所為，係違反懲治走私條例第2條第
1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。被告運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之郵遞運送人員，而運輸並私運管制物品大麻種子進口至我國境內，為間接正犯。被告係以一行為同時觸犯私運管制物品進口罪及意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。
二、另按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所稱之「毒品」，依同條例第2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該條第2項第2款規定，大麻屬第二級毒品，被告將其栽種成株開花熟成後之大麻花、大麻葉予以風乾，使成易於吸用之大麻製品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單、未經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造毒品罪之構成要件，並未就行為人所製造之毒品所含成分、比例、純度、品質等節予以限定，是僅需所加工製造完成之物品確含有該種毒品之成分，即應認製造該種毒品之行為已然完成，而應論以既遂犯。被告既坦承有持剪刀修剪摘取大麻植株上之葉片並以電風扇風乾，且我曾施用置於上述煙草切割器內之大麻（參見原審卷第72頁反面），足認被告所摘取、風乾之大麻葉達易於施用之程度，應論以製造第二級毒品既遂。是核被告就犯罪事實欄二所為，係違反犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告為製造大麻而持有大麻種子、意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
被告製造後持有大麻，則為製造之當然結果，亦不另論罪。檢察官固認如犯罪事實欄二所示部分，被告尚涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而裁種大麻罪嫌，惟毒品危害防制條例第12條第2項之罪，僅係製造第二級毒品之預備行為，非屬數行為而應論以數罪，檢察官認被告上述係屬2行為而應論2罪，顯有誤會，併予敘明。
三、再按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，係國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破壞；然禁止製造毒品所保護之法益，則係國民心理、身體之健康，故二者所侵害之法益並不全然相同。查被告將管制物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪，與其嗣後栽種大麻並製造毒品，時序上已有先後之分，且被告所犯上述私運管制物品進口及製造第二級毒品犯行，行為態樣互異，非僅有一行為，彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，亦無吸收關係可言，是本案被告所犯私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。最高法院也因而認為此處之「自白」，非以始終自白為必要，惟除非偵查機關未曾於調查、偵查犯罪階段就犯罪構成事實詢（訊）問被告，致被告失去自白之機會外，仍須於偵查及審判中均曾自白，始足當之。查被告於偵查、原審及本院審理中均曾自白犯罪，爰均分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
五、就製造第二級毒品罪部分適用刑法第59條酌減其刑之說明按刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，期使不再犯之，而非科以重罰入監服刑不可，倘依被告之情狀，認即使科以法定最低度刑期仍嫌過重，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，而認有可憫恕，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告為警查獲時僅栽種3株已出苗之植株，僅有1株為完整大麻植株，另2株植物細莖，則係大麻成熟莖，非屬第二級第24項毒品大麻等情有法務部前述鑑定書鑑定結果附卷可佐，業如前述，又卷附扣押物清單中，被告所製造之大麻成品1包淨重
0.1894公克（參見偵卷第130頁），堪認被告所持有第二級毒品大麻之數量甚微，規模非鉅。且被告栽種大麻之動機及目的僅係供自己施用，未流入市面，其犯罪情節難與基於牟利意圖而製毒或販毒者可等同併論，對於社會治安及國民健康之危害較小，是被告關於製造第二級毒品罪之犯行，即令依上述毒品危害防制條例第17條第2項酌減其刑後，處以最低法定刑有期徒刑3年6月，仍有大法官釋字第263號解釋所指「情輕法重」之憾，已足引可憫恕之情，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之，如此量刑，始符合憲法比例原則之要求。
肆、撤銷原判決並諭知緩刑之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審判決以被告上述犯行明確，適用懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，及毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，再依據毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條，就製造第二級毒品罪部分，遞減其刑，並予分別科刑及定執行刑，固非無見。惟查本件被告網購私運進口大麻種子，進而栽種並為警查獲之大麻完整植株僅1株，且扣押之大麻成品數量微小，被告私運、栽種大麻之動機及目的僅係供自己施用，未流入市面，又被告徐慶芳前並無與毒品任何相關犯罪之前案紀錄，其惡性難與長期、大量並藉此賺取暴利之製毒或販毒者相提並論。被告據此請求從輕量刑，本院審酌原審未考量被告所為僅係為己施用之犯罪動機及情狀，科刑仍嫌過重，被告所請為有理由，自應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告正值壯年，其因主觀上好奇及自己施用之目的，自國外購入大麻種子後，加以栽種並為乾燥，兼衡酌其種植大麻期間非長，數量亦微，且尚無證據證明其製成之大麻已流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重，其犯罪情節究與走私之大盤商或中盤等基於牟利意圖者有別；且被告自偵查至法院審理中均坦承犯行，堪認犯後態度良好；另考量被告自述其為高職畢業之智識程度、現於水電工程公司上班，有穩定收入之一般上班族，非終日與毒品為伍不務正業之人等一切情狀，就各罪分別量處如主文第二項所示之刑。
四、定其應執行刑部分
（一）另按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
（二）查被告栽種大麻之目的僅為自己施用，滿足好奇心，且經警查獲之數量微少，尚非大量種植藉此賺取暴利之大量毒品盤商，其犯罪危害尚淺，自無各刑度合併相加計以長期自由刑之重刑必要，尤其考量後述併予緩刑宣告之因素，因而據以定其應執行之刑如主文第二項所示，以利被告未來尚有足以自新於社會之機會。
五、另查被告雖曾因犯以電腦網路，刊登足以引誘、媒介促使人為性交易之訊息罪，經原審法院於94年4月25日以94年度壢簡字第301號判決判處有期徒刑3月，並為易科罰金折算標準並緩刑4年之諭知，緩刑期滿未經撤銷，該刑之宣告失效，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是本件被告仍屬未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其就本件所犯本罪之刑，形式上符合緩刑之要件。本院考量刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，茲念被告因一時失誤，致罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告後，信其已深知悔悟，當知有所警惕而無再犯之虞，且被告自承平時下班回家就是打電腦，並無社交活動，再參酌被告所提出勞工保險被保險人投保資料表，顯示被告自84年8月間（即被告未滿16歲）即有勞保投保紀錄，迄至104年9月間，已更迭10餘家公司之勞保投保紀錄，累積年資未滿7年，堪認被告在就業市場較為不順，如被告之辯護人所言，或許出於個性內向，不擅與人相處而與社會疏離等情，本院宣告被告2年有期徒刑已達一般預防效果，另就特別預防而言，被告入監服刑反有害其日後的社會成長與人際往來，對於被告尚非必要，是本案無論自一般或特別預防之刑責考量目的，及社會預防之需要，本院認對被告所宣告之刑，仍以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，並命被告於判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元為緩刑條件，以啟自新。又如被告未履行，檢察官仍得視具體情形是否聲請法院撤銷其緩刑之諭知。
伍、沒收部分之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，另於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。
然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於10
5年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、經查扣案如附表一編號2所示之大麻成品，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，除因檢驗而用罄者以外，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決同此見解），是扣案如附表一編號1所示大麻成熟莖2株，尚不得認屬第二級毒品；扣案如附表一編號1之完整大麻成株、附表一編號3至14所示之物，均係被告所有供本案製造第二級毒品大麻所用，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至扣案如附表二所示之物，均無從證明與本案犯罪事實有關，自不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國107年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────┐│編號│扣押物品名及數量│├──┼────────────┤│1│大麻植株共3株（含完整大│││麻成株1株、大麻成熟莖2│││株）│├──┼────────────┤│2│大麻葉1包（置於煙草切割│││器內，含包裝袋、標籤之毛│││重3.4224公克；淨重0.1894│││公克；驗餘淨重0.1421公克│││）│├──┼────────────┤│3│剪刀2把│││││││├──┼────────────┤│4│PH值檢測器1臺│├──┼────────────┤│5│濕度器1臺│├──┼────────────┤│6│培養皿1個│├──┼────────────┤│7│濾嘴捲煙紙1包│├──┼────────────┤│8│肥料3包│├──┼────────────┤│9│滴管1支│├──┼────────────┤│10│鑷子1支│├──┼────────────┤│11│煙草切割器1個│├──┼────────────┤│12│鋁箔紙2張│├──┼────────────┤│13│電風扇1臺│├──┼────────────┤│14│盆栽（含培養土）4個│└──┴────────────┘附表二（不予沒收之扣押物）：
┌──┬────────────┐│編號│扣押物品名及數量│├──┼────────────┤│1│吹風機1臺│├──┼────────────┤│2│熱風槍1臺│├──┼────────────┤│3│水草液肥（鉀肥）1瓶│├──┼────────────┤│4│碳酸氫鈉1包│├──┼────────────┤│5│大麻吸食器1組│└──┴────────────┘