裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第1890號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第1890號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人蔡豐吉上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第1078號），本院裁定如下：
主文蔡豐吉犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蔡豐吉因犯如附表所示共9罪，先後判決確定如附表，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第50條、第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號裁判意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。查本件受刑人所犯附表編號1所示之罪雖已執行過，惟與附表編號2至6所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其附表編號1所示之罪，於數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢前，視為未執行完畢，是仍應就附表編號
1所示之罪，與附表編號2至6之罪，合併定應執行刑，先此敘明。
三、又按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。而於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條規定。
四、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。又按，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第452號裁判意旨參照）。末按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、第187號判決參照）。
五、查本件受刑人蔡豐吉因犯附表所示6罪，業經法院判處如附表所載之刑，且於附表所載之日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、編號1、2之宣示判決筆錄各1份及編號3至6確定判決書1份在卷可稽，茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，應定其應執行之刑。又本件附表編號1、2與編號3至6等罪，雖分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，然本件係受刑人請求檢察官就如附表所示6罪聲請定應執行刑，有受刑人103年4月18日103年執字第5828號聲請書1份在卷可憑，依修正後刑法第50條第2項之規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定其應執行刑。其次，受刑人所犯如附表編號3至6所示之罪，固前經本院102年度訴字第755號確定判決定其應執行刑為有期徒刑4年6月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表所示之罪應定其應執行刑，則前揭所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。再者，本院定其應執行刑，不可逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示4罪宣告刑之總和（即有期徒刑3月+4月+2年7月+3年7月+3年7月+3年9月=14年1月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號3至6所示之罪原所定宣告刑，加計附表編號1、2所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑3月+4月+4年6月=5年1月）。本院衡酌受刑人所犯上開數罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及受刑人整體犯行的應罰適當性，定其應執行之刑如主文。又受刑人所犯如附表編號1、2部分固係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且原確定判決宣告之刑期未逾6個月，本雖得易科罰金，惟因與附表編號3至6所示不得易科罰金之犯罪併合處罰之結果而不得易科罰金，參照司法院大法官會議釋字第144號解釋，自毋庸為易科罰金之記載。另受刑人所犯附表編號1所示之宣告刑，雖已於103年1月14日易科罰金執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益，均附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年4月29日
刑事第十一庭法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年4月29日
書記官陳俐嫺附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├─────┬─────┼─────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│施用第│有期徒刑│101年11│本院102│102年8│本院102│102年8│經高雄地檢│││二級毒│3月，如易│月1日0│年度審易字│月15日│年度審易字│月15日│以102年度│││品│科罰金，以│時至上午9│第604號│（宣示判決│第604號││執字第1234││││新臺幣1仟│時30分前││）│││5號先予執││││元折算1日│某時許│││││行易科罰金││││。│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│施用第│有期徒刑│102年5│本院102│102年12│本院100│102年12││││二級毒│4月，如易│月27日上│年度審易字│月5日│年度審易字│月5日││││品│科罰金，以│午某時│第2795號│（宣示判決│第2795號││││││新臺幣1仟│││）│││││││元折算1日││││││││││。│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│販賣第│有期徒刑2│102年1│本院102│103年2│本院102│103年3│經本院以│││三級毒│年7月│月下旬某日│年度訴字第│月12日│年度訴字第│月18日│102年度訴│││品│││755號││755號││字第755號│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤確定判決定││4│販賣第│有期徒刑3│102年4│本院102│103年2│本院102│103年3│應執行刑為│││二級毒│年7月│月29日│年度訴字第│月12日│年度訴字第│月18日│有期徒刑4│││品│││755號││755號││年6月。│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│販賣第│有期徒刑3│102年5│本院102│103年2│本院102│103年3││││二級毒│年7月│月7日│年度訴字第│月12日│年度訴字第│月18日││││品│││755號││755號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││6│販賣第│有期徒刑3│102年5│本院102│103年2│本院102│103年3││││二級毒│年9月│月13日│年度訴字第│月12日│年度訴字第│月18日││││品│││755號││755號│││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘