裁判字號：臺灣高等法院111年上字第60號民事判決
裁判日期：民國111年05月18日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決111年度上字第60號上訴人 鍾蓮嬌 訴訟代理人 林聖鈞 律師複代理人 陳興蓉 律師
李茂瑋 律師被上訴人 陳秀惠 訴訟代理人 林奕坊 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年11月23日臺灣桃園地方法院110年度訴字第1560號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之擴張，本院於111年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認兩造間就如附表所示之不動產所設定如附表所示之抵押權所擔保新臺幣貳佰陸拾萬元之債權不存在。
被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按提起第二審上訴，雖應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，但其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明（最高法院96年度台抗字第155號裁定要旨參照）。本件上訴人於原審請求：㈠確認兩造間就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保新臺幣（下同）260萬元之債權（下稱系爭抵押債權）不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。」（原審卷第103、110頁），嗣原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於上訴時原僅就上開㈠請求部分提起上訴（本院卷第15頁），嗣於本院審理中將㈡增列為上訴聲明之範圍（本院卷第229頁），核屬擴張上訴聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊固將所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，惟系爭抵押權登記所擔保之債權為104年2月11日之金錢借貸，被上訴人並無於當日借款予伊，系爭抵押債權不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦屬無效，自應予塗銷。爰依民法第767條第1項、民事訴訟法第247條規定，求為命：㈠確認系爭抵押債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：緣上訴人於104年2月間遊說伊加入其所經營銷售之訴外人奇異恩典貴金屬有限公司（下稱奇異恩典公司）銷售之黃金投資案（系爭投資案），伊擔心投資本金260萬元於2年期滿後血本無歸，兩造乃於104年2月11日簽立合約書（下稱系爭合約書），由上訴人以自己之系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保，保證兌現「2年後本金還伊」之承諾。被上訴人雖因不諳法律而將系爭抵押權擔保債權之文字登記為金錢借貸，惟依系爭合約書可知，所擔保之債權實為104年2月11日兩造間之投資債權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起部分上訴，並為上訴聲明之擴張，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第205、231頁）：㈠被上訴人於104年2月11日交付260萬元予奇異恩典公司，奇異
恩典公司交付1公斤黃金予被上訴人，兩造簽立系爭合約書（原證1，原審卷第14頁)，由上訴人提供其所有系爭不動產，設定系爭抵押權予被上訴人等情，並有桃園市平鎮事務所檢送之登記申請書資料及土地建物查詢資料在卷為憑（本院卷第41至51、63至66頁）。
㈡被上訴人並無於104年2月11日借款260萬元予上訴人。
五、本件上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押債權不存在及請求被上訴人塗銷系爭抵押權等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準；抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院72年台上字第2432號、84年度台上字第1967號判決先例意旨參照）。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷（最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照）。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，民法第474條第1項規定參照。
㈡上訴人主張系爭抵押債權不存在，是否有據？⒈經查，系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為104年2月11
日之金錢借貸，有桃園市平鎮事務所檢送之登記申請書資料及土地建物查詢資料在卷為憑（本院卷第41至51、63至66頁），亦即限於104年2月11日之金錢借貸債權始為系爭抵押權登記所擔保之範圍，然被上訴人已自承並無於104年2月11日借款260萬元予上訴人（本院卷第231頁），則系爭抵押債權不存在，至為明確。
⒉被上訴人雖辯稱上訴人遊說其參與系爭投資案，並簽立系爭
合約書，約定設定系爭抵押權是為擔保兌現2年後將其投資260萬元本金返還其之承諾，係因不諳法律而將系爭抵押權擔保債權之文字登記為金錢借貸，實係擔保投資債權云云，並提出系爭合約書為證（原審卷第14頁）。然抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，而系爭合約書中關於被上訴人投資260萬元予奇異恩典公司購買黃金期限2年之事，並未設定登記予系爭抵押權擔保債權種類及範圍中，依法不生抵押權擔保之效力，被上訴人僅能依設定登記之內容行使權利，無從依系爭合約書為主張，自不能因其所稱不諳法律而為有利之認定。系爭抵押權登記既未擔保被上訴人投資奇異恩典公司之本金債權，故被上訴人前開所辯，並不可採。
⒊上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，為有理由，應予准許
。至於上訴人另就關於被上訴人投資損害應有損益相抵適用之所辯，即無審酌之必要，附此敘明。
㈢被上訴人依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權，有
無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本件系爭抵押債權既不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。上訴人為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權登記顯對上訴人就系爭房地所有權有所妨害，故上訴人依民法第767條規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，及請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國111年5月18日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官邱琦法官紀文惠附表：普通抵押權設定登記日期104年2月11日申請、104年2月12日登記不動產桃園市○鎮區○○段00地號（面積300.37平方公尺）權利範圍為1/12建物：同上段576建號，權利範圍全部。門牌號碼為桃園市○鎮區○○街00巷00號5樓。權利人被上訴人擔保債權總金額新臺幣260萬元擔保債權種類及範圍擔保104年2月11日之金錢借貸清償日期106年2月10日設定義務人兼債務人上訴人收件字號桃園市○鎮地○○○○000○○○○○000000號正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年5月20日
書記官李昱蓁