裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第860號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度訴字第860號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳誌賢選任辯護人張崇哲律師被告吳銘駿
黃韋文 湯朝勝 上三人共同選任辯護人 許哲嘉 律師、 朱家穎 律師被告 謝坤霖 上一人選任辯護人 林麗芬 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4477號、第4521號、第7229號、第7231號、第7731號），本院判決如下：
主文乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，乙○○處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；甲○○處有期徒刑貳年；丁○○，累犯，處有期徒刑貳年拾月；丙○○處有期徒刑貳年捌月；戊○○處有期徒刑貳年。
附表所示之物，均沒收。
犯罪事實乙○○、甲○○、丁○○、戊○○與丙○○均知悉4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）、 芬納西泮 為第三級毒品、 硝西泮 為第四級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣而持有第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○指示甲○○，於民國
108年3月間某日起，租用雲林縣○○鄉○○村○○00○0號，作為分裝工廠，並由乙○○提供分裝與稀釋工具，且向上游毒販購入內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮、第四級毒品硝西泮之錠劑為原料而持有之，嗣於同年4月15日起，至同年月21日止，由甲○○、丁○○、丙○○、戊○○等人，將上開購入而持有之毒品錠劑原料研磨成粉末，並加入糖粉，分裝成毒品咖啡包合計1,495包，擬伺機販售牟利，但尚未找到買主，而於同年月25日，為警持本院核發之搜索票，查扣如附表所示之物（附表編號1至3所示之物，均由所示之人，從上開分裝工廠取走而持有）。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○迭於偵訊、本院審理時自白不諱，互核相符，且有現場照片、內政部警政署刑事警察局108年8月23日刑偵六（3）字第1080078760號函所檢附之職務報告、臺中市政府警察局豐原分局108年8月23日中市警豐分偵字第1080075818號函所檢附之職務報告、如附表所示之扣案物及所示之毒品鑑定（驗）書在卷可以佐證，足見被告5人前揭任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪與刑之加重、減輕：㈠核被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所為，均
係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪。
㈡被告5人就前揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈢又被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○以一行為
，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，均應從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈣被告丁○○前於107年間，因重利、詐欺等案件，分別經判
處罪刑確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，而於107年8月21日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就法定最高度刑部分，應依法加重其刑，本院考量被告丁○○所犯前案，雖屬財產性犯罪，與本案意圖販賣而持有第三級毒品罪，在罪質具有相當之差異，但被告丁○○都是以不法的方法獲取非法財物，主觀法敵對意識並無不同，其於前案執行完畢約莫8個月後，再犯不法內涵更為嚴重之本案，予以加重最低度刑，並無罪責不相當之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，自應依法加重最低度本刑。
㈣另被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○迭於偵查
及本院審理時坦承全部犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，而被告丁○○部分，應依法先加重後減輕之。
㈤被告甲○○於員警搜索毒品分裝工廠時，直接供出同案被告
乙○○為幕後實際出資、提供毒品原料之人，被告戊○○則於警方帶回毒品分裝工廠時，亦指證同案被告乙○○為實際主要犯嫌，員警據此報請彰化地檢署檢察官依法拘提同案被告乙○○到案，因而循線查獲等情，有承辦員警出具之職務報告附卷（見本院卷第143頁至第149頁）可以佐證，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑（本院考量本案並未因為被告甲○○、戊○○之供述，適時遏止重大販賣毒品行為發生，亦未據此查獲大型販毒集團，自無免除其刑之必要），並依法遞減之。
㈥被告乙○○之辯護人請求本院依刑法第59條予以減輕其刑，
但本案依據毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定本刑已經大幅降低，且被告乙○○為實際出資之人，本案毒品咖啡包所含的毒品純度雖然不高，但數量甚多，一旦向外擴散，後果不堪設想，政府、媒體曾一再報導新興毒品在校園、青少年之間傳播造成的問題，被告乙○○年紀非輕，為了貪圖私利，而為本案犯行，查無情輕法重、情堪憫恕的特別情狀，自無法依據前揭規定再予以減輕其刑。
三、關於量刑：㈠被告乙○○部分：爰審酌被告乙○○已經29歲，當有相當之
社會生活經驗，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟為了謀求私利，購入毒品、分裝器具，設置分裝工廠，邀集同案被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○一起合作，分裝成毒品咖啡包，數量甚多，一旦販出、散播，造成之危害難以評估，尤其此類新興毒品，在青少年之間傳播的速度甚快，犯罪情節嚴重，而被告乙○○為主要出資與經營者，參與之情節甚為嚴重，其於犯後坦承犯行，並無任何前科， 素行 良好，其非中低收入戶（見本院卷第121頁之雲林縣政府108年8月15日府社救二字第1082634321號函），被告乙○○名下有房屋、土地等不動產，但無所得稅申報資料（見本院卷第73頁至第78頁之105年度至第107年度稅務電子閘門財產所得調件明細表），其於本院審理時自述：我的學歷是高職肄業，目前未婚、沒有小孩，與姑姑、叔叔、爸爸、女朋友及女朋友的小孩同住，房子是自己家的，我現在從事販賣膠帶、收縮膜的業務，一個月薪資約新臺幣（下同）2萬元，但我每月還要負擔房屋貸款，我沒有其他負債等語之教育程度、生活狀況，公訴人對於量刑並無意見，被告乙○○之辯護人表示：被告乙○○製作毒咖啡包，雖然數量比較多，但經鑑定結果純度很低，與一般的毒販不相同，其犯後又坦承犯行，犯後態度良好，而被告乙○○自幼父母離異，從未見過母親，且父親又數度入監執行，被告乙○○全依賴祖母一手扶養長大，被告乙○○從小是邊打工邊讀書的小孩，被告乙○○之父親長期失業，祖母需被告撫養，被告乙○○因家中尚有貸款之故，之前從事送菜的工作，但收入不多，經濟負擔相當沉重，才會一時失慮犯下本案，被告乙○○非常後悔，請求從輕量刑等詞之量刑意見，辯護人亦提出戶口名簿資料、貸款餘額證明、在職證明為證，本院考量被告乙○○為實際出資之人，其濫用財產權為本案犯行，自有斟酌前述經濟狀況、本案犯行規模，科以罰金刑之必要等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈡被告甲○○部分：爰審酌被告甲○○明知施用毒品者，對於
其身心健康、家庭生活將造成嚴重不利影響，對於社會之安寧秩序危害甚大，竟為了獲取不法利益，參與本案毒咖啡包的分裝工廠，本案分裝完成的毒咖啡包數量甚多，一旦販出或轉讓給他人施用，所造成之危害難以評估，而被告甲○○犯後坦承犯行，態度尚佳，又積極供出同案被告乙○○，讓偵查機關得以適時查獲，可見其已經有悔悟之心，另考量被告甲○○非中低收入戶（見前述雲林縣政府函文），被告甲○○名下並無不動產，105年度至107年度，均有所得收入（見本院卷第85頁至第89頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表），可見被告甲○○有固定的工作，其於本院審理時自述：我的學歷是高職肄業，目前未婚、沒有小孩，另案羈押前，我跟爺爺、媽媽、叔叔同住，房子是自己家的，我之前的職業是開大貨車，月薪約3萬多元，但每月要負擔1萬5,
000元的家庭生活費，我目前沒有負債也沒有貸款，請從輕量刑，我以後不會再犯等語之教育程度、生活狀況、量刑意見，檢察官對於量刑並無意見，被告甲○○之辯護人表示：被告甲○○參與犯罪的情狀比較輕，且犯罪的時間不長、所得也不多，請從輕量刑等語之量刑意見，被告甲○○之前並無故意犯罪或任何毒品前科，素行尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢被告丁○○部分：爰審酌被告丁○○明知毒品對我國社會之
安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，竟仍參與毒咖啡包的分裝行為，分裝完成的毒品數量甚多，此種新型態毒品，在校園、青少年之間散播的速度甚快，犯罪情節嚴重，尤其被告丁○○遭員警搜索、查獲當時，持有711包的毒品咖啡包成品、22顆一粒眠，一旦販出、轉讓，造成之危害難以估計，而被告丁○○於犯後坦承犯行，態度尚佳，其非中低收入戶（見前揭雲林縣政府函文），被告丁○○名下並無不動產，106年度至第107年度，有所得稅申報紀錄（見本院卷第79頁至第84頁之105年度至第107年度稅務電子閘門財產所得調件明細表），其於本院審理時自述：我的學歷是高職畢業，目前未婚、沒有小孩，與母親、哥哥、姐姐、弟弟同住，房子是租賃的，家中經營客運公司，我在家裡幫忙，每月薪資約3萬元，而我沒有負債也沒有貸款，我非常後悔犯下本案等語之教育程度、生活狀況，公訴人對於量刑並無意見，被告丁○○之辯護人陳稱：被告丁○○參與之犯罪情狀比較輕，且犯罪的時間不長、所得也不多，請求從輕量刑等語之量刑意見，被告丁○○之前並無任何毒品前科等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告丙○○部分：爰審酌被告丙○○為了獲取不法利益，參
與被告乙○○出資、經營的毒咖啡包分裝工廠，成功分裝出數量甚多的毒品咖啡包，一旦向外擴散，對於國人的身體健康、社會與家庭生活，將造成嚴重不利的後果，犯罪情節非輕，而被告丙○○於犯後坦承犯行，態度尚佳，其非中低收入戶（見前揭雲林縣政府函文），名下無財產及所得稅申報資料（見本院卷第97頁至第101頁之105年度至第107年度稅務電子閘門財產所得調件明細表），被告丙○○於本院審理時自述：我的學歷是國中肄業，目前已婚、育有一子，太太目前懷孕6、7個月，入監前我跟爺爺、奶奶、太太及弟弟同住，房子是自己家的，之前與太太在家幫忙經營早餐店，一個月薪資約1～2萬元，我沒有負債也沒有貸款，我知道錯了，將來不會再犯，因為小孩還小，請從輕量刑等語之教育程度、生活狀況、量刑意見，檢察官對於量刑並無意見，被告丙○○之辯護人陳稱：被告丙○○犯罪的情狀比較輕，且犯罪的時間不長、所得也不多，請從輕量刑等語之量刑意見，被告丙○○之前並無任何毒品前科等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告戊○○部分：爰審酌被告戊○○明知毒品對我國社會之
安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，參與本案毒咖啡包的分裝工廠，分裝成為數甚多的毒品咖啡包，且員警於搜索、查獲當時，被告戊○○持有、保管781包之咖啡包、1包一粒眠，數量甚鉅，一旦販出、散播，造成之危害難以估算，而被告戊○○犯後坦承犯行，態度尚佳，又配合指證同案被告乙○○，讓偵查機關可以順利查獲，被告戊○○有固定之股利收入（每年約莫2千多元），105年度曾有薪資所得稅之申報紀錄（見本院卷第91頁至第96頁之105年度至第107年度稅務電子閘門財產所得調件明細表），其非中低收入戶（見前述雲林縣政府函文），被告戊○○於本院審理時自述：我的學歷是高職畢業，擁有汽車修護、鈑金噴漆執照，現在已婚、育2子，分別是2歲、剛滿1歲，目前跟父親、母親、太太、小孩同住，房子是自己家的，而我從事汽車修護的工作，月薪約2萬多元，目前沒有負債，亦無貸款，我知道錯了，請給我一次自新的機會，從輕量刑，我有2個小孩要照顧等語之教育程度、生活狀況、量刑意見，檢察官對於量刑並無意見，被告戊○○之辯護人表示：被告戊○○自始均自白犯罪，更積極供出同案被告乙○○，讓偵查機關可以順利查獲，其於犯下本案後，感到非常悔恨，為了彌補犯行，在工作之餘，更積極參與公益，更自108年10月起，積極參與環島義廚活動，協助辦桌、採買，而被告戊○○的母親患有重度憂鬱症，領有身心障礙需要照顧，更需扶養1歲、2歲之幼子，請求從輕量刑等語之量刑意見，辯護人更提出相關義工照片、戶籍謄本、診斷證明書、懿賢府天宮 懿德會 函文為證，而被告戊○○並無任何前科，素行良好，且積極指證，並配合偵查機關查獲同案被告乙○○等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、關於沒收：㈠扣案如附表編號1、2、3、4-1、4-2、4-4、4-6、4
-7、4-8、4-9所示之物，為含有第三級毒品、第四級毒品之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之，而盛裝上開毒品之包裝袋，無法與之析離，自應一併宣告沒收。
㈡其餘如附表所示之扣案物，為被告乙○○所有、供本案共同
犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
㈢本案尚未賣出毒品咖啡包即遭員警查獲，而被告甲○○、丁
○○、丙○○、戊○○於偵訊時，均改稱尚未獲得任何報酬，卷內亦無任何證據資料釋明被告等5人因本案而實際取得不法利益，自無不法利得沒收之問題。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴人認為：被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○
○前揭所為，另構成毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之製造第三級、第四級毒品罪，且與上揭意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪，構成想像競合犯，應從一重，論以製造毒品罪嫌等語。
㈡然而，行為人為了增加販毒的利潤，而在毒品中，摻雜葡萄
糖等物質，進行稀釋，並進行分裝，爾後出售，此種對於毒品的「加工」行為，是否構成毒品危害防制條例第4條所指的製造行為，則生疑問。
㈢基於相同案件相同處理之司法權本質，本院在援引相關實務
法律意見時，無法脫離各該法律見解之案例事實，據此，本院整理與本案案例事實相仿之相關實務意見如下：
⒈臺灣高等法院106年度上訴字第1747號判決【大料分裝、壓
制藥錠案】：行為人將第二、三級毒品及其他物質混合後，製成藥錠，該則判決認為構成製造行為。該案行為人另將已經混合之毒品（大料），加入咖啡粉後，分裝成咖啡包，該則判決認為，此不涉及毒品之混摻，僅屬分裝行為，並非製造行為（最高法院107年度台上字第1743號判決維持）。
⒉臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1274號判決【多種
毒品混合案】：行為人將多種毒品混合，加入咖啡粉（液）製成毒品咖啡包。該則判決認為構成製造行為，但行為人認為其並未進行毒品加工或改良行為，並非製造而上訴至最高法院，然而，最高法院107年度台上字第3789號判決駁回行為人之上訴。
⒊臺灣高等法院108年度上訴字第2744號判決、108年度上訴
字第253號判決、108年度上訴字第695號【毒品磨碎摻入其他毒品案】：行為人將毒品磨碎後，加入其他毒品混合後，再摻入咖啡包、奶茶包、發泡錠內，封口後伺機出售牟利。前揭案件之檢察官並未起訴製造毒品行為，上開判決亦未認定此屬製造毒品行為。
⒋臺灣高等法院108年度上訴字第702號判決【 阿華田 混入毒
品案】：行為人將阿華田摻入其所購入、含有多種毒品之粉末內後，再進行封口，伺機出售牟利。該案檢察官並未起訴製造毒品行為，該則判決亦未認定此屬製造毒品行為。
⒌最高法院104年度台上字第2956號判決【2種三級毒品混合
後，加水製成神仙水案】：行為人將第三級毒品硝甲西泮磨碎後，加入第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，注入礦泉水稀釋，混合壓蓋封瓶。原判決認為構成製造行為（臺灣高等法院103年度上訴字第3208號判決），但行為人認為其並非將非屬毒品之物質予以加工，故不成立製造行為而上訴至最高法院，該則判決駁回行為人之上訴。
㈣上開實務見解，或有見解分歧之處，但在不涉及毒品混摻的
案例類型，【大料分裝、壓制藥錠案】、【阿華田混入毒品案】都不認為構成製造行為。然而，在多種毒品混摻的案例類型中，有認為不構成製造行為者，如【毒品磨碎摻入其他毒品案】，亦有採取不同意見，而認為構成製造行為的看法，如【大料分裝、壓制藥錠案】、【多種毒品混合案】、【
2種三級毒品混合後，加水製成神仙水案】。㈤對此，本院認為，毒品危害防制條例第1項已經明白揭示其
立法目的為：「防制毒品危害」、「維護國民身心健康」，在傳統語意上，「無中生有」的行為，當然符合「製造」毒品的定義，但行為人將毒品稀釋，以謀求更大的利潤，由於毒品的原有型態並未改變，此不應論以製造毒品罪，否則行為人於購入海洛因後，摻入葡萄糖，且進行分裝，不論分裝的數量多寡，都會被論以製造毒品罪，恐怕牽連過廣。但多種毒品的混合，由於成分不明，對於人體將造成許多未知的傷害，此種混合而成的新興毒品，應當論以製造毒品行為，如此方符上開「維護國民身心健康」的立法目的（公訴人於起訴書亦表明此一法律意見）。
㈥因此，本案的關鍵在於：被告等人是否有進行不同種類的毒品混摻。
㈦起訴書認為，被告等五人將含有第三級、第四級毒品之硝甲
西泮、 銷西泮 之一粒眠錠研磨成粉末後，再與含有第三級毒品之4-甲基甲基卡西酮之粉末、糖粉混合，製成毒咖啡包，但被告等5人於偵查中均表示他們是將一粒眠磨成粉末後，加入糖粉製成毒咖啡包，並未提及任何摻入含有4-甲基甲基卡西酮粉末之行為，而卷內僅附表編號4-9所示之粉末，經鑑驗出單純含有4-甲基甲基卡西酮，重量僅1.6369公克，其餘粉末、錠劑檢品，都含有多種毒品，且本案之成品毒咖啡包，毒品組成之成分並非完全相同，且從卷內之扣押物品目錄表看來，警方於製作筆錄時，都將可疑之粉末、錠劑，均記載為「一粒眠」，可見在詳細檢驗之前，無法從外觀確認詳細成分，而現今新興毒品組成多元，被告乙○○所購入之一粒眠毒品原料，亦可能會摻雜其他毒品，就被告等5人的主觀認知而言，未必可以清楚知悉其中的主要成分，因此，本案並無任何證據可以證明，被告等5人曾將不同毒品的進行混合，難認上開起訴之事實為真，依據前開說明，被告等
5人僅將已經購入之毒品加入糖粉稀釋，並未將其他不同類型的毒品進行混合，難認構成製造毒品行為。此部分本應為無罪之諭知，但公訴人認為此與上開起訴、論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
六、本案不成立販賣第三級、第四級毒品未遂罪之理由：㈠按行為人為了要出售毒品牟利，而先向上游賣家「購入」毒
品，準備伺機出售，依據目前多數實務意見，認為應該構成販賣毒品未遂罪（例如：最高法院108年度台上字第1483號判決），從相關判決的論述與文字脈絡看來，主要依憑的觀點，應該是最高法院101年11月6日101年第10次刑事庭會議決議㈠，而此決議表示的法律意見，主要是因為最高法院
101年8月21日第7次刑事庭會議決議㈡不再援用與之相關的4則判例，而依據該4則判例之意旨，行為人意圖營利，基於販賣毒品之犯意，「購入」毒品，應構成販賣毒品既遂罪。換言之，在101年第10次刑事庭會議決議㈠、第7次刑事庭會議決議㈡決議之前，上開案例的行為人，都會成立販賣毒品既遂罪，因為販賣行為，包含「販入」或「賣出」，只要符合此一定義，均會成罪。但上開最高法院刑事庭會議決議不再援用該4則判例後，行為人都將成立販賣毒品未遂罪。
㈡然而，這樣的觀點，或有再次思索之必要，畢竟立法者於10
8年1月4日修正公布法院組織法，最高法院已經增設大法庭制度，用以統一法律解釋，立法者並刪除最高法院決議的法源依據，相關判例亦停止適用，最高法院過往的決議、判例，已經失去拘束下級審的效力，據此，根據過往最高法院決議、判例而為之的相關判決意旨，並無法直接拘束下級審法院。
㈢基於相同案件、相同處理的司法權本質，我們不應該單純抽
象引述最高法院的法律意見，更應該查找判決先例製作當時的基礎事實與法律背景，才能妥適適用法律，避免「司法造法」，違反權力分立的疑慮，因此，為了釐清「販入」、「賣出」均等同於「販賣」的法律意見，自應查找解釋當時的法律狀態與相關事實依據。
㈣仔細檢視上開最高法院決議不再援用4則判例：
⒈年代最久遠的判例為：25年非字第123號。該則判例表示：
「禁烟法上之『販賣鴉片罪』，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」而判例所指的禁煙法第6條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科5千圓以下罰金。」可見該條的行為樣態，包含：製造、販賣、意圖販賣而持有、運輸，且立法者並未設有未遂犯之處罰。據此，販賣鴉片罪與意圖販賣而持有鴉片罪，規定在同一條項，法定刑相同，並無任何區別，上開判例所稱的「販賣鴉片罪」，應指禁煙法第6條，並非針對條文中的「販賣」而為之解釋，因此，判例才會說，購入或賣出，都會成立禁煙法第6條之罪，「均」不得視為未遂。換言之，依照判例所指的具體適用情狀，一旦行為人以營利為目的購入鴉片，應該成立意圖販賣而持有鴉片罪，若將鴉片賣出，則構成販賣鴉片罪，都在禁煙法第6條的規範範圍內，上開判例並不是將販賣解釋成「購入」或「賣出」。
⒉其餘3則判例，為67年台上字第2500號判例、68年台上字第
606號判例、69年台上字第1675號判例。69年台上字第1675號判例認為：「藥物藥商管理法第73條第1項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣，正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論。」（其餘2則判例意旨雷同）從判例文字看來，該則判例是針對藥物藥商管理法（藥事法前身）而發，其規範目的、法益保護與條文體系結構，均與毒品危害防制條例不同，能否將之直接引之作為販賣毒品罪之解釋，容有疑義，且上開判例僅有結論，欠缺推論過程，文字脈絡又與最高法院25年非字第123號判例相仿，可見應此3則判例，該是受到早期25年判例的影響。
⒊綜此，最高法院25年非字第123號判例，在製作當時有其立
法背景，核其真意，並非闡釋「販賣」為「販入」或「賣出」，後續最高法院67年台上字第2500號判例、68年台上字第
606號判例、69年台上字第1675號判例，是根據25年非字第
123號判例的抽象法律意旨進行推演，並未考察其真意，容有討論之餘地。
㈤從「販賣」的文義看來，立法者連用「販賣」二字，「販賣
」，根據一般人的一般語意理解，當指「賣」，並非「買」，就字義「販」來看，販者，例如小販、攤販，都是賣的意思，甚難直接將「販」連結到「購入」，而立法者既然連用販賣，應指單一意思，能否將「販賣」拆解成「販」或「賣」，且又將販解釋成「販入」、「購入」，完全與「賣出」為完全相異的對向型態，甚有疑義，此一解釋，恐怕已經違反文義最大的射程範圍，而有違反罪刑法定主義之嫌。舉例而言，如果販賣包含「買」或「賣」，那麼立法者只要使用販賣2字即可包含全部，但刑法第296條之1於88年4月21日新增，該條規定：「買賣、質押人口者，處5年以上有期刑，得併科50萬元以下罰金。」不法構成要件直接明定：「買賣」，立法者並未使用「販賣」，由是可知，販賣與買賣在字義的理解上，顯有差異，益徵上開解釋，已經違反文義。
㈥若行為人已經有出售的對象，而向上游購入毒品，準備販售
，就販賣的行為而言，依據行為人的犯罪計畫，他已經開始進行販賣毒品的必要、密接行為，如此解釋成販賣的著手行為，固較無疑義，但行為人連對象都沒有，先向上游備貨，欠缺毒品繼續擴散的必要連結，充其量只是準備行為，應當構成意圖販賣而持有毒品罪，並非該當販賣毒品的著手行為，這就如同行為人想要竊盜，他先準備萬能鑰匙就被查獲，這裡我們不會說行為人已經開始著手於竊盜行為，畢竟連要行竊的財物在哪裡都還不知道，何來實施法益侵害的密接行為可言。一旦將販賣行為的應罰性過度前置，將使屬於預備犯性質的意圖販賣而持有罪的成罪可能大減，我們不應該過度依循上開判例「販賣」等於「買」或「賣」的觀點，應該回歸基本的刑法理論與體系加以解決。
㈦依據以上說明，被告乙○○為了要出售第三級、第四級毒品
，而向上游購入含有毒品成分的錠劑，且邀集同案被告甲○○、丁○○、丙○○、戊○○進行分裝，但因本案尚無具體出售的對象，應屬意圖販賣而持有第三級、第四級毒品行為，尚未著手於販賣毒品行為，不應論以販賣第三級、第四級毒品未遂罪，於此一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官陳詠葳到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官王義閔法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月25日
書記官蔡亦鈞附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
┌──┬─────┬────┬───────┬─────────────────┐│編號│持/所有人│扣案地點│扣案物/子編號│備註│├──┼─────┼────┼───────┼─────────────────┤│1│丙○○│雲林縣虎│一粒眠粉末1包│㈠送驗淨重2.4245公克，驗餘淨重2.26││││ 尾鎮忠孝 ││34公克。││││路80巷6││㈡經鑑驗檢出：││││號││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││││⒉第三級毒品硝甲西泮││││││⒊第三級毒品芬納西泮││││││⒋第四級毒品硝西泮││││││㈢見彰化地檢署108年度偵字7731卷第││││││35頁之衛生福利部草屯療養院草療鑑││││││字第0000000055號│├──┼─────┼────┼───────┼─────────────────┤│2│丁○○│雲林縣虎│咖啡包11包│㈠經鑑驗機關編號：││││尾鎮忠孝│編號2-1│⒈編號A1-A2驗前總淨重約17.05公克││││路80巷6││⒉編號A3-A11驗前總淨重約76.09公克││││號2樓││㈡編號A1-A2經鑑驗檢出：││││││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││││⒉第四級毒品硝西泮（微量）││││││㈢編號A3-A11經鑑驗檢出：││││││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││││⒉第三級毒品硝甲西泮（微量）││││││㈣見同上偵查卷第19頁至第20頁之內政││││││部警政署刑事警察局108年7月10日││││││刑鑑字第1080045681號鑑定書││││├───────┼─────────────────┤││││一粒眠22顆│㈠送驗淨重4.0921公克，驗餘淨重│││││編號2-2│3.8905公克││││││㈡經鑑驗檢出：第三級毒品硝甲西泮││││││㈢見同上偵查卷第25頁、第27頁之衛生││││││福利部草屯療養院草療鑑字第108050││││││0357號、第0000000000號鑑驗書│││├────┼───────┼─────────────────┤│││雲林縣虎│咖啡包14袋（共│㈠驗前總淨重約6107.78公克││││尾鎮新吉│700小包）│㈡經鑑驗檢出：││││里新吉93│編號2-3│⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││-66號││⒉第三級毒品硝甲西泮││││││㈢見同上偵查卷第19頁至第20頁之內政││││││部警政署刑事警察局108年7月10日││││││刑鑑字第1080045681號鑑定書│├──┼─────┼────┼───────┼─────────────────┤│3│戊○○│雲林縣虎│咖啡包29小包│㈠驗前總淨重約246.25公克││││尾鎮林森│編號3-1│㈡經鑑驗檢出：││││路1段││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││396巷41││⒉第四級毒品硝西泮（微量）││││號││㈢見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政││││││部警政署刑事警察局108年6月26日││││││刑鑑字第1080045692號鑑定書││││├───────┼─────────────────┤││││一粒眠1包│㈠送驗淨重39.3367公克，驗餘淨重39│││││編號3-2│.0228公克││││││㈡經鑑驗檢出：第四級毒品硝西泮││││││㈢見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31││││││頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草││││││療鑑字第0000000058號、第00000000││││││59號鑑驗書│││├────┼───────┼─────────────────┤│││停放於雲│咖啡包15袋（共│㈠驗前總淨重約6497.56公克││││林縣虎尾│752小包）│㈡經鑑驗檢出：│○○○鎮○○街│編號3-3│⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││與 林森路 ││⒉第三級毒品硝甲西泮（微量）││││2段88巷││㈢見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政││││交岔路口││部警政署刑事警察局108年6月26日││││之ANQ-09││刑鑑字第1080045692號鑑定書││││號自用小││││││客車│││├──┼─────┼────┼───────┼─────────────────┤│4│乙○○│雲林縣臺│一粒眠粉末1包│㈠驗前淨重1122.69公克，驗餘淨重11│││甲○○│西鄉牛厝│編號4-1│20.91公克│││戊○○│村成功61││㈡經鑑驗檢出：││││之7號││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（微量││││││）││││││⒉第三級毒品硝甲西泮││││││⒊第四級毒品硝西泮（微量）││││││㈢見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政││││││部警政署刑事警察局108年6月26日││││││刑鑑字第1080045692號鑑定書││││││㈣同上地檢署108年度他字第1064號卷││││││第333頁至第339頁之內政部警政署││││││刑事警察局扣押物品目錄表編號1││││├───────┼─────────────────┤││││一粒眠粉末1包│㈠驗前淨重501.96公克，驗餘淨重499.│││││編號4-2│79公克││││││㈡經鑑驗檢出：││││││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（微量││││││）││││││⒉第四級毒品硝西泮││││││㈢見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政││││││部警政署刑事警察局108年6月26日││││││刑鑑字第1080045692號鑑定書││││││㈣同上扣押物品目錄表編號2││││├───────┼─────────────────┤││││不明白色粉末2│㈠未檢出毒品成分│││││包│㈡見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政│││││編號4-3│部警政署刑事警察局108年6月26日││││││刑鑑字第1080045692號鑑定書││││││㈢同上扣押物品目錄表編號3、4││││├───────┼─────────────────┤││││咖啡包成品3包│㈠送驗淨重8.7155公克，驗餘淨重6.71│││││編號4-4│40公克││││││㈡經鑑驗檢出：││││││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││││⒉第三級毒品硝甲西泮││││││㈢見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31││││││頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草││││││療鑑字第0000000058號、第00000000││││││59號鑑驗書││││││㈣同上扣押物品目錄表編號5││││├───────┼─────────────────┤││││電子磅秤2台│㈠供犯罪所用之物│││││編號4-5│㈡同上扣押物品目錄表編號6││││├───────┼─────────────────┤││││一粒眠錠933顆│㈠經鑑驗機關編號：│││││編號4-6│⒈編號3-1為淡橘色圓形藥錠││││││⒉編號3-2為深橘色圓形藥錠││││││㈡編號3-1經鑑驗並無毒品成分││││││㈢編號3-2經鑑驗檢出：││││││⒈第三級毒品硝甲西泮││││││⒉第四級毒品硝西泮││││││㈣見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政││││││部警政署刑事警察局108年6月26日││││││刑鑑字第1080045692號鑑定書││││││㈤同上扣押物品目錄表編號14││││├───────┼─────────────────┤││││一粒眠粉末2包│㈠橙色粉末，僅送1包鑑驗│││││編號4-7│㈡送驗淨重1.2249公克，驗餘淨重1.05││││││79公克││││││㈢經鑑驗檢出：││││││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││││⒉第三級毒品硝甲西泮││││││㈣見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31││││││頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草││││││療鑑字第0000000058號、第00000000││││││59號鑑驗書││││││㈤同上扣押物品目錄表編號15、16││││├───────┼─────────────────┤││││一粒眠粉末1包│㈠磚紅色潮解塊狀物│││││編號4-8│㈡送驗淨重0.7843公克，驗餘淨重0.54││││││56公克││││││㈢經鑑驗檢出：││││││⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││││⒉愷他命││││││⒊第三級毒品硝甲西泮││││││㈣見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31││││││頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草││││││療鑑字第0000000058號、第00000000││││││59號鑑驗書││││││㈤同上扣押物品目錄表編號17││││├───────┼─────────────────┤││││不明粉末1包│㈠黃褐色粉末│││││編號4-9│㈡送驗淨重1.6369公克，驗餘淨重1.38││││││02公克││││││㈢經鑑驗檢出：第三級毒品4-甲基甲基││││││卡西酮││││││㈣見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31││││││頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草││││││療鑑字第0000000058號、第00000000││││││59號鑑驗書││││││㈤同上扣押物品目錄表編號18││││├───────┼─────────────────┤││││咖啡包包裝袋1│㈠供犯罪所用之物│││││批│㈡同上扣押物品目錄表編號19│││││編號4-10│││││├───────┼─────────────────┤││││製毒工具1批│㈠供犯罪所用之物│││││編號4-11│㈡同上扣押物品目錄表編號20││││├───────┼─────────────────┤││││臼杵1組│㈠供犯罪所用之物│││││編號4-12│㈡同上扣押物品目錄表編號21││││├───────┼─────────────────┤││││電腦智能分裝機│㈠供犯罪所用之物│││││3台│㈡同上扣押物品目錄表編號22│││││編號4-13│││││├───────┼─────────────────┤││││惡魔咖啡包包裝│㈠供犯罪所用之物│││││袋4箱│㈡同上扣押物品目錄表編號23│││││編號4-14│││││├───────┼─────────────────┤││││砝碼1組│㈠供犯罪所用之物│││││編號4-15│㈡同上扣押物品目錄表編號26││││├───────┼─────────────────┤││││連續式封口機1│㈠供犯罪所用之物│││││台│㈡同上扣押物品目錄表編號27│││││編號4-16│││││├───────┼─────────────────┤││││電子磅秤8台│㈠供犯罪所用之物│││││編號4-17│㈡同上扣押物品目錄表編號28││││├───────┼─────────────────┤││││研磨器3台│㈠供犯罪所用之物│││││編號4-18│㈡同上扣押物品目錄表編號29││││├───────┼─────────────────┤││││封口機1台│㈠供犯罪所用之物│││││編號4-19│㈡同上扣押物品目錄表編號30││││├───────┼─────────────────┤││││小惡魔咖啡包分│㈠供犯罪所用之物│││││裝袋1包│㈡同上扣押物品目錄表編號31│││││編號4-20│││││├───────┼─────────────────┤││││糖粉2袋│㈠10.19公斤及10.214公斤│││││編號4-21│㈡供犯罪所用之物││││││㈡同上扣押物品目錄表編號32、33││││├───────┼─────────────────┤││││口罩2包│㈠供犯罪所用之物│││││編號4-22│㈡同上扣押物品目錄表編號34│└──┴─────┴────┴───────┴─────────────────┘