裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審訴字第1466號刑事判決
裁判日期：民國107年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第1466號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉仁財選任辯護人江政俊律師
陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第14134號、106年度毒偵字第1217號），本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文劉仁財持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬，如附表編號3所示之物沒收。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件除補充、更正如下，餘起訴合法要件（前經觀察、勒戒後5年內再犯施用毒品罪）、犯罪事實（106年2月15日前某時持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第一級毒品、10
6年2月15日同時施用第一、二級毒品犯行）及證據，均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：
㈠事實更正及補充：
1.犯罪事實欄一、第1行，應更正為「..施用第一、二級毒品..」。
2.犯罪事實欄一、㈠、㈡所載被告持有、施用相關毒品過程記載，應更正為：「明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有，仍基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年2月15日前某時許，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之價格，向某真實姓名年籍不詳、綽號『胖子』之成年人，購得第一級毒品海洛因4包（如附表編號1所示，純質淨重未達10公克，起訴書誤載為5包，業經檢察官當庭更正）、及第二級毒品甲基安非他命7包（如附表編號2所示。鑑定時含他人處查扣之原扣押物品目錄表編號11甲基安非他命毛重1.2公克，驗前純質淨重推估合計約140.45公克，並詳後述），而非法持有之。並基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年2月15日上午某時，在前位於桃園市○鎮區○○○路○○號居處，自上開購入持有之毒品內，各取出可供一次施用之數量，混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次」。
3.另記載之扣案物，應補充、更正為「當場扣得如附表所示之毒品及吸食器1組」。
㈡證據補充：
1.被告於本院準備程序及審理時之自白。
2.本院106年度聲搜字第122號搜索票1份（影本，毒偵卷第30頁）。
㈢證據更正：
證據並所犯法條欄一、記載之「刑案現場照片12張」，應更正為「查獲現場暨扣案物採證照片27張」（毒偵卷第41至49頁）；另扣案物應更正為「如附表所示之毒品、吸食器1組」。
三、另說明：㈠行為順序：
依據起訴書犯罪事實欄所載之順序，係被告於106年2月15日同時施用第一、二級毒品犯行，並於「不詳時間」，持有如附表編號1、2所示毒品（起訴書第1頁）。經查：
1.依據起訴書犯罪事實欄所載，並未具體指明被告是否於施用毒品後、另行起意而再行持有如附表編號1、2所示之毒品。且就行為「期間」而言，起訴書所稱被告「不詳時間」持有如附表編號1、2所示毒品，也包括106年2月15日之前（亦即，依照起訴書的記載，被告本案持有相關毒品的時間，也可能在施用毒品之前）。
2.起訴書另外認為，被告行為的競合，是持有第一級毒品行為（低度）為其施用第一級毒品（高度）吸收；至於施用第二級毒品（低度）則為其持有純質淨重20公克以上第二級毒品（高度）吸收（起訴書第2頁）。
3.因此，起訴書所指被告持有、施用的時間，仍有重合之處，競合見解也不是依照「先起意施用第一、二級毒品」、「另行起意持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品」的方式論理。則公訴意旨，應係認為被告為先行持有如附表編號1、2所示毒品、再自其中取出施用部分毒品。
4.此外，被告於本院準備程序時亦稱：是106年2月15日之前，先持有毒品，再自內取出毒品一起施用等語（本院106年11月30日準備程序筆錄第3頁）。卷查無其他事證可認被告取得附表編號1、2所示毒品之時序，確實次於其施用之事實，亦無其他重要事證可供調查，應認被告所述情節應屬實在。
5.綜上，爰更正附件起訴書所載之犯罪事實如前。㈡本判決附表的依據：
1.起訴書另以：被告持有如起訴書附表所示海洛因5包（起訴書第1、2頁）。惟查，其中1包（原編號9）經過鑑定「未發現含法定毒品成分」（毒偵卷第69頁），本判決因而更正如前。
2.檢察官起訴書附表記載的客體，無非係以卷內的扣押物品目錄表、鑑定書為依據。但因起訴書記載的客體（件數）有誤，為避免相關敘述及沒收標的趨於模糊，本判決附表備註均以偵查卷內「扣押物品目錄表」為準。
㈢甲基安非他命純質淨重無再行調查必要：
1.本案查獲過程中，整體查扣之甲基安非他命為8包（原扣押物品目錄表編號1-7、11。原扣押物品目錄編號11係自他人處扣得，下稱「他人單件扣案物」）。檢察官則係起訴被告持有其中7包（原扣押物品目錄表編號1-7）。
2.經查，偵查卷內鑑定方式係將被告持有、他人單件扣案物，總計8包一併鑑定（毒偵卷第33頁、68頁，並參起訴書附表編號11備註欄）。依據鑑定結果，甲基安非他命總計驗前總毛重為149.86公克、驗前總淨重約143.32公克，依據抽測純度值98%，推估總純質淨重約140.45公克（毒偵卷第68頁）。
3.依照上述鑑定結果，並沒有扣除「他人單件扣案物」（扣押物品目錄表編號11，毛重為1.2公克，毒偵卷第33頁，並參起訴書附表11）。不過，縱使以「最有利」的算法，直接在「總淨重」扣除「單件毛重」後（因為各該包裝重量沒有各別單獨計算，無法計算單件包裝重而扣除；雖然可能得以「比例」方式推估，但此處直接以「最有利被告」算法說明），驗前純質淨重推估仍達139.2776公克〔(143.32－1.2)×98%＝139.2776）〕。
4.綜上，本院衡酌被告妥速審判的訴訟權利，及調查手段與可能達到之目的不成比例，且無礙沒收及其執行（詳後述），認無再行調查他人單件扣案物（純質）淨重之必要性。
四、論罪與競合：㈠論理依據：
1.司法實務歷年來針對罪數問題，建立所謂「吸收犯」之理論（並參見最高法院93年度台上字第6502號判決法律見解），其中所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益之考量，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。毒品危害防制條例之規定，依據持有毒品數量多寡而分別規定，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。從而，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，不能拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收。
2.詳細來說，對於持有後施用毒品之犯罪，是因為一行為侵害同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為了避免過度評價，因此以法條競合處理，結論僅論以施用毒品罪。然而，在持有法律特定重量毒品之行為，因為將造成較為鉅量的法益危險，從而立法機關特地列為法定刑較重之罪名（第一、二級毒品），或認屬可罰之行為而入罪化（第三、四級毒品）。按照刑度的分界，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項，處罰持有第一級毒品、第二級毒品之行為（未逾法定重量），法定刑分別為處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金（第11條第1項）、2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金（第11條第2項）；單純持有第三級、第四級毒品而未逾法定重量者者，就不是刑事可罰的行為。再參照同條第3項、第4項，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，法定刑明列分別得處1年以上7年以下有期徒刑、得併科新臺幣1百萬元以下罰金（第11條第3項），及6月以上5年以下有期徒刑、得併科新臺幣70萬元以下罰金（第11條第4項）。由此可知，持有第一級、第二級毒品逾越法定重量時，刑度遠遠超過單純持有之法定刑；且持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，也是同條第5項、第6項所定之刑事不法行為。因此，持有第二級毒品純質淨重20公克以上而施用，倘若只評價為施用毒品之犯罪時，除了無法充分評價加重處罰行為的不法內涵之外，適用的法定刑也比較輕，如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，應該進而施用該毒品，以獲取較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，也違背了毒品危害防制條例的規範意旨。
3.此外，當行為人同時持有第一級毒品及逾法定重量之第二級毒品後，再予併同施用之結果，將同時形成「水平態樣」（持有第一級毒品及逾法定重量之第二級毒品行為，暨施用第一級毒品及第二級毒品之行為，即學理上所稱「時間橫向意義的一行為」）及「垂直態樣」（持有第一級毒品及施用之行為，暨持有逾法定重量之第二級毒品及施用之行為，即學理上所稱「時間縱向的一行為」）之情形。而於施用毒品之種類、方式不同時，現行本院之見解均以數行為（數罪）論處。一般司法實務見解，如單純以一行為施用第一、二級毒品時，雖然會以橫向的水平態樣論處一罪；但倘若因行為人持有逾越法定重量之第二級毒品，致其持有行為之繼續，而導致與其所有持有、施用毒品行為之間，均以持有逾越法定重量的第二級毒品一行為（一罪）論處（即學理上所稱「夾結效應」），顯然反致罪數與刑罰輕重失衡之評價不合理結果。如此適用的結果，也無異鼓勵行為人購入第一級毒品及逾越法定重量之第二級毒品後，後續無論如何施用其所持有不同種類毒品，均因競合之故而無再處罪刑之餘地，將造成評價不足之結果。
4.綜上，應就上開類型之持有及施用競合關係，以「垂直態樣」之競合關係處理，據以充分評價行為人之行為決意及違犯法規範誡命之情狀。
㈡論罪與競合：
1.依據上述理由，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
2.其上開持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，雖係其為施用而持有，但此時其施用毒品之行為應屬低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度不法行為所吸收，不另論罪（至於其為施用毒品再取出其中部分甲基安非他命之行為，是否就該少量毒品再另論競合，於結論並無影響，且欠缺深究實益，不另贅述）。
3.被告所犯上開持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，違犯之法規範誡命亦屬不同，應予分論併罰。
五、量刑：㈠爰審酌被告經查獲時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重
逾越法定標準甚多，且被告先前已因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生高度依賴性、成癮性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（施用第二級毒品犯行雖因競合不另論罪，但其本案行為與「單純」持有第二級毒品達純質淨重二十公克以上罪、或「單純」施用第二級毒品罪，都不相同，則被告施用第二級毒品行為仍屬行為情節評價之一環），可徵其所為應予非難，且非偶發。
㈡並考量被告犯後坦承犯行之態度，並衡酌其中關於施用毒品
犯行之本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及教育程度為高職畢業、自陳家庭經濟為小康之生活狀況（本院卷附個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、毒偵卷第6頁受詢問人欄位）等一切情狀，尤以被告前開持有純質淨重第二級毒品的數量實在不少（縱使以被告最有利的算法亦然），足見其漠視法秩序、造成法益危險的程度不低，就算被告沒有累犯或其他加重事由前提，仍然應該要有相當的刑罰反應，以求得與公益間之衡平（因此，就該部分而言，被告及辯護人所請宣告得易科罰金刑度，礙難准許）。綜上，爰分別量處如主文所示之刑；並就被告所犯施用第一級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收銷燬及沒收：㈠如附表編號1、2所示之物沒收：
1.該等物品，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，且係被告於本案非法持有、施用所餘，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
2.另本件查獲經過，整體查扣之甲基安非他命為8包，檢察官則係起訴被告持有其中7包等情，均如前述。本院衡酌被告妥速審判的訴訟權利，以及檢察官起訴被告持有之客體，並不包含他人單件扣案物，則本案沒收宣告、執行應不致混淆。是就他人單件扣案物重量部分（毛重、淨重、純質淨重及扣除與否），不再另行調查或說明。
㈡附表編號3所示之物，為被告實際支配所有，並供其犯施用毒品犯行所用，爰依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。
七、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項、第50條但書第1項第1款、第38條第2項，判決如主文。
八、如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉威宏提起公訴、檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中華民國107年3月1日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國107年3月1日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬──┬────┬────┬────────┬───┬───┬────────┐│編號│扣案物名稱│數量│鑑定結果│驗餘重量│檢驗報告│卷頁│用途│備註│├──┼─────┼──┼────┼────┼────────┼───┼───┼────────┤│1.│粉末│3包│均檢出含│驗餘淨重│法務部調查局濫用│毒偵卷│非法持│原扣押物品目錄表│││││第一級毒│合計壹點│藥物實驗室106年│第69頁│有、施│編號8、12、13│││││品海洛因│參陸公克│3月34日調科壹字││用剩餘│││├─────┼──┤成分├────┤第00000000000號││之毒品├────────┤││粉末│1包││驗餘淨重│鑑定書│││原扣押物品目錄表││││││零點參陸││││編號10││││││公克│││││├──┼─────┼──┼────┼────┼────────┼───┼───┼────────┤│2.│白色晶體│7包│抽樣鑑定│驗餘含袋│內政部警政署刑事│毒偵卷│非法持│①原扣押物品目錄│││││檢出含第│毛重合計│警察局106年5月│第68頁│有、施│表編號1至7（不│││││二級毒品│壹佰肆拾│1日刑鑑字第1060││用剩餘│含編號11）│││││甲基安非│捌點伍肆│026384號鑑定書││之毒品│②驗餘含袋毛重＝│││││他命成分│公克││││驗前總毛重－抽樣││││││││││耗損－原扣押物品││││││││││目錄表編號11記載││││││││││重量│├──┼─────┼──┼────┼────┼────────┼───┼───┼────────┤│3.│吸食器│1組│││││供施用││││││││││毒品所││││││││││用之物││└──┴─────┴──┴────┴────┴────────┴───┴───┴────────┘