裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第899號刑事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第八九九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度簡上字第二四五號，中華民國九十二年三月十二日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書（如附件，其中理由二、第二行所載「刑法第二百六十八條」，係「刑法第二百六十六條第一項前段」之誤，應予更正）記載之證據及理由。
二、檢察官提起上訴意旨以：（一）依查扣之帳簿所載，「和光國際有限公司」自民國（下同）八十八年八月至八十九年一月之賭博抽頭收入約二至十倍於正常營業收入，平均每日約新臺幣四千元以上，參諸同案被告 黃素理 所供該址於每日晚間十時以後始打牌之語，足徵「和光國際有限公司」係以合法之浴池營業掩飾非法之賭博犯行；（二）該址為警查獲之際，鐵門僅拉低至一般男性之腰、臀部而非全關上，被告自始未提及當日前去上址之目的係泡澡，堪認被告對上址乃供不特定人賭博財物之場所，應知之甚詳。原判決之認事及用法，均有違誤，應予撤銷，另為適法之判決云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院四十年台上字第八六號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第一八三一號判例意旨參照）。次按刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪之成立，係以行為人在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為構成要件，若行為人賭博財物之地點非在公共場所或公眾得出入之場所，則僅生是否違反社會秩序維護法之問題。
四、經查：本件被告為警臨檢查獲之時間係晚間十一時許，已逾上開營業處所入口處所標示之營業時間，且鐵門亦拉低至一般男性之腰、臀部，客觀上自足使一般人認上址彼時已打烊休息無法再進入消費；況員警係經在場之證人 蔣維國 前來開門，始得進入上址，衡情上址於被告為賭博財物行為之際，已非公共場所或公眾得出入之場所，被告之所為顯與刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪之構成要件有間，難以該罪相繩。雖原審同案被告黃素理及 張黃華香 二人因意圖營利，自八十八年七月間起，提供上址供不特定人賭博財物之犯行，經原審法院簡易庭以八十九年度簡字第一二一號簡易判決，各判處有期徒刑三月，如易科罰金均以三百元折算一日確定，且為警查扣之帳簿，復有自八十八年八月至八十九年一月間賭博抽頭金收入之記載，惟既與聲請簡易判決處刑意旨所指被告於八十九年二月十八日晚間十一時許，在上址賭博財物為警查獲之行為無涉，自均未足援為對被告不利認定之依據。至被告於偵查中就前去上址之緣由，前後供述雖有不一，亦尚未可遽以推測被告明知上址乃供不特定人賭博財物之場所。
五、此外，本院復查無其他積極證據足認被告有聲請簡易判決處刑意旨所指在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。原審爰將簡易庭就被告部分之判決撤銷，改為無罪之諭知。查其認事及用法，核無違誤，應予維持。檢察官上開上訴意旨均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務中華民國九十二年五月二十日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官洪英花法官王麗莉右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國九十二年五月二十日