裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上字第171號民事判決
裁判日期：民國101年01月03日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上字第171號上訴人緯綱企業有限公司法定代理人 林美麗 訴訟代理人 李念慈 被上訴人 蔡瑞修 訴訟代理人 黃紹文 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1471號）提起上訴並為訴之追加，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查本院定於民國（下同）100年12月20日行言詞辯論之通知書，已於100年12月5日送達上訴人之訴訟代理人，有送達證書在卷可參（見本院卷第102頁），已生合法通知之效力。又審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。（最高法院94年度台上字第1300號判決參照）。上訴人固於同年月6日具狀表明無法到場，惟其無非以「本院於準備程序中未為調查證據、未行使闡明權…上訴人拒絕於該言詞辯論期日到庭」云云（見本院卷第99頁），此無法認係有不到場之正當理由，本院復未裁定准許變更或延展言詞辯論期日，上訴人仍須於言詞辯論期日到場，上訴人竟未到場，亦核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條規定自明。查上訴人原請求被上訴人應給付新台幣（下同）3,000,000元（即60萬元之損害賠償及240萬元之違約金）及自起訴狀繕本送達之翌日（98年2月24日）起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。其除前述請求外，復於本院再追加請求被上訴人賠償違約金1,200,000元，被上訴人無異議而為本案之言詞辯論，視同同意追加，而應准許，先予敘明。
三、上訴人主張略以：
㈠、伊將門牌號碼臺南市○○區○○路1段95號B棟房屋（下稱系爭房屋）出租予華楓國際有限公司（下簡稱華楓公司，上訴人對華楓公司之訴部分，業經駁回確定），作為「辦公室、倉庫、產品展示」用途使用。並將房屋出租前之原狀照片8張附於租賃契約後，如事後有破壞，華楓公司將負回復原狀之責。詎伊與華楓公司簽訂租約後，華楓公司除逕就系爭房屋為逾越約定平台l/4面積之使用範圍，並於冷氣施工時鐵屑散佈，致系爭房屋多處鏽蝕、及系爭房屋屋頂有因施作工程踩凹刮傷、損壞等情，上訴人已於租期屆滿前多次以存證信函告知華楓公司與被上訴人蔡瑞修務必就「原裝潢、地面、牆面、輕鋼架（天花板）」之損壞為回復原狀，惟華楓公司與被上訴人均置之不理，並於租期屆滿後逾期將系爭房屋恢復原狀歸還上訴人，故上訴人得依租賃契約自租賃關係屆滿後，向華楓公司請求每月租金3倍之違約金；又上訴人雖依華楓公司所訂98年1月23日會同華楓公司之職員即被上訴人蔡瑞修檢視房屋時，上訴人當場詢問被上訴人蔡瑞修是否於今日就「原裝潢、地板、地面、牆面、輕鋼架」之損壞，賠償上訴人回復原狀之費用，以代回復原狀，然被上訴人蔡瑞修竟稱：上訴人須提出能證明該損害係華楓公司造成之證據，如未提出證據無法賠償云云。經上訴人聲請調解，惟華楓公司亦拒依契約賠償。因系爭租賃契約之訂立被上訴人均有參與，上訴人聲請調解時被上訴人亦代理華楓公司調解，爰依侵權行為及租賃契約，請求被上訴人應賠償上訴人300萬元（違約金240萬元及損害賠償60萬元），並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為伊敗訴之判決，即有不當，爰提起上訴，並為訴之追加。
㈡、聲明⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人3,000,000元，及自起訴狀繕本
送達翌日即98年2月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被上訴人應給付上訴人1,200,000元。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人則抗辯略以：
㈠、本件係租賃關係所生之爭議，而租賃契約當事人係存在於上訴人與華楓公司之間，蔡瑞修並非係契約當事人，被上訴人僅係在華楓公司擔任人事之工作，因華楓公司關廠撤離臺灣，被上訴人受指派參與相關之終止租約事項，但被上訴人並未承擔為契約之當事人自與上訴人所主張之契約上關係並無任何之關連。又系爭房屋租期於98年1月31日到期，華楓公司於之前即以口頭通知之方式通知上訴人不再續租，並發函通知上訴人，告知系爭房屋業已騰空並完成交還之準備事宜，並約定於98年1月23日下午2時點交，被上訴人蔡瑞修並陪同上訴人公司之代理人及負責人審視租賃房屋，並當場將遙控器及鑰匙交還上訴人，但卻遭上訴人以細故拒收。嗣華楓公司請求上訴人返回保證金，復為上訴人所拒，華楓公司另曾於調解委員會欲當面交還遙控器及鑰匙，亦均為上訴人拒絕，自難認華楓公司負有何遲延交還房屋之情事。至系爭房屋出租與第三人，在合理及一般之使用情形下，房屋本身難免會有老舊或污損之情形，如非刻意之破壞或經出租人同意，實難認承租人於交還租賃物外，另有回復之義務，再承租當時並未經雙方檢視每一細部之狀況，承租交屋時之現狀．僅能以合約上的八張照片為依據，華楓公司是否有未依兩造間租賃契約為正常使用外之行為造成原狀之破壞，上訴人就此部分，應負舉證責任。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
㈠、華楓公司曾向上訴人租賃臺南市○○路○段○○號房屋，由 湯尼 （原審另以裁定駁回）擔任華楓公司連帶保證人，租賃期間至98年1月31日止，租金每月46,000至52,500元。
㈡、系爭房屋一、二樓現已騰空。
㈢、以上事實，並有租賃契約書4份在卷可稽（見南簡字卷第6、17、20、23頁、地院卷第22頁），復經原審履勘現場查明屬實，堪信為真實。
六、至上訴人主張被上訴人應依契約及侵權行為損害賠償之法律關係賠償伊系爭回復原狀之損害60萬元及按月以租金3倍，即以每月150,000元計算之違約金，共360萬元（即原審請求之240萬元及本院追加之120萬元）等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件首應審酌者為：被上訴人是否系爭租賃契約之當事人？被上訴人有無侵權行為？經查：
㈠、系爭房屋係華楓公司向上訴人承租，為兩造所不爭之事實，並有上訴人所提出之房屋租賃契約書四份在卷可稽（見原審卷第17-23頁）。而核上訴人所提出之四份房屋租賃契約書所載，係華楓公司自94年11月1日起即向上訴人承租系爭房屋，以一年為期，租期屆滿逐年續訂租，並分別於94年11月1日、95年11月1日、96年11月1日簽房屋租賃契約書，前二年之租金每月46,000元，第三年起每月52,000元，而第四年即於97年9月24日簽訂之房屋租賃契約書（即系爭房屋租賃契約書），租期三個月即97年11月1日起至98年1月31日止，租金亦為每月52,000元。前述之四份房屋租賃契約，出租人均為上訴人、則承租人為華楓公司，前三份之租賃契約並以訴外人AnioniusJohannesGrootjen（湯尼）為連帶保證人，而系爭房屋租賃契約書則無連帶保證人之記載。基上，被上訴人既非承租人亦非保證人，其顯非房屋租賃契約之當事人，已甚明確。上訴人徒以被上訴人為華楓公司之職員，曾參與契約之訂立或其後上訴人與華楓公司糾紛之調解，而主張被上訴人為房屋租賃契約書之當事人，並無可取。被上訴人既非房屋租賃契約之當事人，上訴人本於契約之法律關係請求被上訴人回復原狀之損害賠償及違約金，即屬無據。
㈡、又按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，及不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護與「行為自由」之意旨。經查，上訴人固主張其出租予華楓公司之系爭房屋有如原判決附表所示之損壞之情形，然就被上訴人有何故意、過失不法侵害伊之權利，亦即被上訴人有何歸責性、違法性及不法行為與損害間有可因果關係，不僅未為主張，更未舉證，其依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償伊之損害及違約金，尤屬無據。
七、被上訴人既非房屋租賃契約之當事人，上訴人復未主張及證明被上訴人有何故意過失不法侵害伊權利之行為，則上訴人本於契約及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求被上訴人給付120萬元部分，亦屬無據，應予駁回。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月3日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月4日
書記官李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。