裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第931號刑事判決
裁判日期：民國91年02月01日
裁判案由：違反著作權法
台灣台中地方法院刑事判決九十年度訴字第九三一號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
己○○共同選任辯護人劉錫熙右列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七五六、一八九
八、二三四六、二三四七、四五О八號），及移送併案審理（九十年度偵字第九一二二號、台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第二四二一號），本院判決如左：
主文戊○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一、二所示之物及如附表三至五所示之光碟片共貳佰肆拾貳片，均沒收；又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，扣案如附表六所示之色情光碟片共陸佰壹拾陸片，均沒收；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑肆月。主刑部分應執行有期徒刑貳年。緩刑 伍年 。
己○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一、二所示之物及如附表三至五所示之光碟片共貳佰肆拾貳片，均沒收；又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，扣案如附表六所示之色情光碟片共陸佰壹拾陸片，均沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年。
事實
一、戊○○、己○○二人為兄妹，均明知如附表三所示之中文片名「火星任務」等影片，係美商迪士尼企業股份有限公司等（詳如附表三所示權利人公司）之視聽著作，而如附表四編號一至四號所示被侵害電腦程式軟體名稱「ＷＩＮＤＯＷＳ９８」等，係美商微軟公司等（詳如附表四編號一至四號所示權利人公司）之電腦程式著作，而如附表四編號五至九號所示被侵害遊戲軟體名稱「三國演義三」等，係智冠科技股份有限公司等（詳如附表四編號五至九號所示權利人公司）之電腦程式著作，而另如附表五所示之歌曲，係丁○○○音樂股份有限公司等（詳如附表五所示之著作權人公司）之錄音著作，竟共同基於常業之犯意聯絡，意圖營利，由戊○○以每片新台幣（下同）七十元之代價，自民國（下同）八十九年十月間起，透過電腦網際網路，向不詳姓名、年籍之成年男子訂購，另於八十九年十二月二十七日撥打跳蚤雜誌上所刊登之行動電話號碼（號碼已不復記憶），向不詳姓名、年籍之成年男子，陸續購入如附表三至五所示內容之錄音、電影、程式軟體、遊戲軟體之盜版光碟片，如附表六所示內容有猥褻聲音、影像之色情光碟片及拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之色情光碟片；另由戊○○於八十九年十一月間，連續假冒「 林德發 」、「 陳正發 」、「 陳正義 」等人名義，偽填虛偽之身分證統一編號、住址等不實資料，向易達網股份有限公司（下稱易達網公司）申請登記使用[email protected]、[email protected]、[email protected]等電子郵件信箱，足生損害於易達網公司及「林德發」、「陳正發」、「陳正義」等人；戊○○並假冒「陳正發」名義，向西希科技股份有限公司（下稱西希公司）申請使用http://moneyx.24cc.com轉址帳號，亦足以生損害於西希公司及「陳正發」。戊○○、己○○二人即以上開網址及電子郵件信箱，作為販賣前揭電影光碟片、電腦程式光碟片、遊戲光碟片、猥褻光碟片之聯絡站，而散布各式電影光碟片、電腦程式光碟片、遊戲光碟片、猥褻光碟片之目錄供網友瀏覽，供不特定人上網下單訂購，再以每片光碟一百元之價格出售，多次販賣交付予台中縣、市地區及全省各地不特定之人牟利，並以該收入所得恃以為生，以此方法侵害他人之著作財產權；二人復另行起意，共同基於意圖販賣之概括犯意，自上開同一時間起，在上址以向他人購得之上開拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之光碟，與有猥褻聲音、影像內容之色情光碟片，以同前之方式、價格，連續販賣該等色情光碟片予不特定之人。戊○○並另行起意，意圖為自己不法所有，利用[email protected]及[email protected]電子郵件信箱，在電腦網際網路上向不特定人散佈販售偽鈔之電子郵件，詐稱自己擁有偽鈔，可供人以一比三之比例兌換，欲以此詐術詐騙他人財物，嗣因無人匯款兌換偽鈔而未遂。嗣於八十九年十二月二十六日下午六時許，在南投縣○○鎮○○路○○○號，為警查獲，並扣得如附表一所示之物及盜版光碟片二百二十二片、色情光碟片一百十六片；復於九十年二月二十一日，為法務部調查局台北市調查處在上址查獲，並扣得如附表二所示之物及盜版光碟片二十片、色情光碟片五百片。
二、案經臺中市警察局、法務部調查局台北市調查處移送及如附表三至五所示之權利人、著作權人公司等訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告戊○○、己○○固對於右揭時、地，以上開方式販售上開扣案之光碟片等事實均坦承不諱，惟均否認有以之為常業之犯意，被告戊○○辯稱：伊該段期間因休學在家等待入伍服兵役，均在家中幫忙父親經營成衣工作，一時因受廣告誘惑而利令智昏始誤觸刑章，並非為謀生而故意違反刑典云云，被告己○○則辯稱：伊平日係在父親之成衣公司擔任會計業務，僅係幫忙戊○○郵寄光碟片而己云云；另被告戊○○並否認虛構他人姓名申請登記使用電子郵件信箱及轉址帳號有偽造文書之犯罪故意，及在電腦網際網路上向不特定人散佈販售偽鈔之電子郵件有詐取他人財物之意圖，辯稱：虛構「林德發」、「陳正發」、「陳正義」等人之姓名，填載虛構之身分證統一編號、住址，向易達網公司申請登記使用電子郵件信箱，及虛構「陳正發」向西希公司申請使用轉址帳號，均係伊在校時為繳交作業而虛構，並非偽造他人姓名、身分證統一編號與住址；又係基於好玩與好奇心，始在電腦網際網路散佈販售偽鈔之電子郵件，並無詐欺他人財物之意圖云云。然查：
（一）右揭事實業據告訴代理人 李永進 、庚○○、乙○○、甲○○、丙○○、 朱晉輝 等分別於警訊及本院審理中指訴綦詳，復有告訴人所提出之被侵害錄音著作、視聽著作、電腦程式著作軟體及權利相關證件清冊在卷足參，並有如附表一及附表二所示之物及盜版、色情光碟片扣案可資佐證，而上開經警查獲之色情光碟片中，經勘驗結果，內容均有與裸露男女生殖器、姦淫猥褻及未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之鏡頭，有圖片在卷可憑，雖兩性間之關係日漸開放，但對於性行為之私密性及正常、善良性行為之羞恥心，仍為現代社會所普遍要求，扣案之色情光碟片不僅刻意拍攝性交過程，且於畫面中凸顯裸露男女生殖器，以表現淫穢情態，足以滿足或刺激性慾使一般人生羞恥、嫌惡之感，違反性道德觀念，顯屬有猥褻之聲音、影像之物品無訛，是被告二人此部分之自白與事實相符。
（二）按刑法上所謂之常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一○號判例意旨參照）。查被告二人明知其等所購入如附表三至五所示之盜版光碟片，均屬侵害他人著作權之物，仍意圖營利而販賣交付予不特定人，且係自八十九年十一月間起至九十年二月二十一日查獲時止，其非偶一為之已屬明顯，且扣案之盜版光碟片達二百四十二片之多，被告二人顯然係以反覆實施該社會活動為職業，並恃販賣盜版光碟片維生，應屬常業犯至為灼然，被告二前揭非常業犯之辯詞，不過臨訟飾卸之詞，不足採信
（三）又按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」，刑法第二百二十條定有明文，是在電腦上，虛偽填載電磁紀錄資料，應依刑法第二百二十條第二項準文書之規定，論以同法第二百十條之私文書；次按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，最高法院五十四年度台上字第一四０四號著有判例可參。本件被告假冒「林德發」、「陳正發」、「陳正義」等人名義，偽填虛偽之身分證統一編號、住址等不實資料，向易達網公司申請登記使用電子郵件信箱，並假冒「陳正發」名義，向西希公司申請使用轉址帳號，其所使用之「林德發」、「陳正發」、「陳正義」三名縱實無其人，然核發電子郵件信箱與轉址帳號之被害人易達網公司及西希公司於審核被告所填載之資料時，對於申請人即被告之本名並非「林德發」、「陳正發」、「陳正義」一事並無認知，是核發予被告上開電子郵件信箱及轉址帳號之易達網公司及西希公司確有誤認向其等申請之人係「林德發」、「陳正發」、「陳正義」而非被告，適足以使其等受有不知向其等申請電子郵件信箱與轉址帳號之人為何人之損害。另亦足生損害於被冒名之林德發、陳正發、陳正義本人，蓋社會上亦有可能有命名為林德發、陳正發、陳正義之人，而有被誤認為係申請上開電子郵件信箱及轉址帳號之人之可能。被告戊○○徒以其無偽造文書之犯罪故意為辯，亦無足採。
（四）被告戊○○在電腦網際網路上向不特定人散佈販售偽鈔之電子郵件，詐稱其擁有偽鈔，可供人以一比三之比例兌換等詐欺取財事實，業據其於法務部調查局台北市調查處調查時坦承：「我當初會寄送販售偽鈔的廣告信是因為我是基於好奇所致，想試看看是不是可以用類似刮刮樂的模式來獲取一些利益，但是由於想跟我交易的人都要求當面交易，而我並沒有真的偽鈔，所以我不敢真的與他們交易，因此我並沒有獲得任何好處。」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八九八號偵查卷第五一頁第五行）等語明確，足見被告此部分犯行，確有為自己不法所有之意圖存在甚明，雖其結果並未有人陷於錯誤而與之為偽鈔之兌換交易行為，然此僅係未發生詐欺取財既遂之犯罪結果，惟對於被告已實施詐欺取財之犯罪行為而未遂不生影響，被告辯稱其無詐取他人財物之意圖，實係事後卸責之詞，不足憑採。此外，復有信箱使用申請人資料、通聯查詢記錄等在卷可資佐證，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定。
二、核被告戊○○、己○○二人就販售附表三至五所示之盜版光碟片部分，係犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款及同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪；就販賣附表六所示之色情光碟片部分，係犯刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪；就販賣拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之光碟片部分，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項之罪；就在電腦上，填載虛偽電磁記錄資料，以申請電子郵件信箱與轉址帳號部分，係犯刑法第二百十六條之行使同法第二百十條之偽造私文書罪；其等意圖販賣而持有猥褻物品、偽造私文書之低度行為，分別為販賣、行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖僅就偽造私文書之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告虛偽填載電磁紀錄後，據以申請電子郵件信箱與轉址帳號之行使偽造私文書部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之偽造私文書部分，有實質上一罪之吸收關係，已如前述，本院自應就屬於實質上一罪之行使偽造私文書部分一併加以裁判。被告二人間，就所犯上開各罪具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。檢察官移送併辦部分與本件起訴之犯罪事實同一，為起訴效力所及，本院自得併予審究。又被告二人先後多次販賣猥褻之聲音、影像之色情光碟、販賣拍攝未滿十八歲之人性交之光碟及行使偽造私文書（指虛偽填載電磁紀錄後，據以申請電子郵件信箱與轉址帳號），時間緊密，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告二人以一販售色情光碟之行為，觸犯刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪、兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項之販賣拍攝未滿十八歲之人性交之光碟罪二罪名，破壞二不同法益，應論以想像競合犯，並從一重之販賣拍攝未滿十八歲之人性交之光碟罪；公訴意旨認被告所犯前開二罪，犯意各別，為二行為，應予分論併罰，似有誤會，併此敘明。又被告二人所為販賣盜版光碟之行為，同時侵害多數著作財產權人之法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從情節較重者處斷。再被告二人所犯連續行使偽造私文書罪與上開違反著作權法第九十四條之罪間、連續行使偽造私文書罪與違反兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項之罪間，分別有方法結果之牽連關係，為牽連犯，各應從一重處斷。另被告戊○○在網路上散佈販賣偽鈔之廣告而詐財未遂部分，係另犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，被告戊○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條規定減輕其刑。至被告戊○○所犯上開違反著作權法第九十四條之罪、刑法第二百十六條之行使同法第二百十條偽造私文書罪及刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪三罪間，被告己○○所犯上開違反著作權法第九十四條之罪及刑法第二百十六條之行使同法第二百十條偽造私文書罪二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。本院審酌被告二人之品行，犯罪之動機、手段，及其生活狀況、品行、智識程度、漠視他人著作財產權及對社會善良風俗所生之危害，暨被告二人犯後坦承部分犯行，尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其二人之臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其等因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑五年，以啟自新。扣案如附表一、二所示之物及如附表三至五所示之盜版光碟片均為被告二人所有，且供犯本罪所用之物，業據其等供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收；另扣案如附表六所示除編號S0521、S0529號外之光碟片均為有猥褻之聲音、影像之物品，應依刑法第二百三十五條第三項規定宣告沒收；而附表六編號S0521、S0529號所示之光碟，則應依兒童及少年性交易防制條例第二十八條第二項之規定沒收之。
三、公訴意旨另以：被告二人於購入上開錄音、電影、程式軟體、遊戲軟體之盜版光碟片，及拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之光碟，與內容有猥褻聲音、影像之色情光碟片後，將之作為母片，旋即在南投縣○○鎮○○路○○○號居處，以光碟燒錄機等電腦設備，將上開盜版光碟片、色情光碟及空白光碟片分別放入光碟機及燒錄機內，再以電腦執行對拷燒錄，而擅自重製上開著作於可錄寫一次之光碟片上，並製作各式盜版及色情光碟之目錄等語，認被告二人另涉有違反著作權法第九十四條之以第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪為常業罪嫌。然查：訊據被告二人堅詞否認有何重製盜版、色情光碟片之犯行，均辯稱渠等僅有買入及賣出之行為，並無將之重製盜拷之行為等語，查公訴人雖於犯罪事實欄中敘及被告二人有上揭重製光碟片之犯行，惟證據並所犯法條欄中之論述，均未載明被告二人此部分足資認定有罪之積極證據，且亦未論述涉有違反著作權法第九十一條第二項之罪嫌，是公訴人究否認定被告二人涉犯上開重製罪嫌，本屬可議；然犯罪事實欄既有敘述及此，本即為起訴效力所及，故此部分犯嫌本院自應一併予以審理，先予敘明；然查，依扣案之盜版光碟片之目錄以觀，其重覆性極低，非如一般重製行為均有一片母片為重製之來源，且亦未查獲任何空白光碟片以供盜拷使用，另本院勘驗扣案之二台電腦之硬碟內容，亦未有任何侵害告訴權人著作權之軟體存在，有本院九十年十一月六日勘驗筆錄一份在卷足稽，是公訴人認被告二人此部分涉有重製罪嫌即有未合，此外復查無其他證據證明被告二人確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪間，有吸收關係之實質上一罪關係（查著作權法第九十三條第三款係就以第八十七條各款方法侵害他人之著作權之行為加以規範，而著作權法第八十七條規定，有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權，自係補充規定之立法條文，如已有特別明文規定者，即應優先適用，而無再適用補充條款之餘地，且該條第二款規定：「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付」，應係指明知他人重製之著作而為之者而言，若意圖銷售而重製他人著作，且所重製之著作，復銷售他人，則其所為銷售行為應為重製行為所吸收，無再適用同法第九十三條第三款以第八十七條第二款方法侵害他人著作權之餘地，最高法院八十四年度台上字第四０六二號判決可資參照），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百三十五條第一項、第三項、第三百三十九條第一項、第三項、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十一年二月一日
臺灣臺中地方法院刑事第六庭
法官許月馨右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（須附繕本）。
書記官中華民國九十一年二月一日附錄本判決論罪科刑之法條：
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。