裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第575號刑事判決
裁判日期：民國108年05月15日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第575號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告王俊仁選任辯護人賴玉山律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第822號，中華民國108年2月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第7165號、107年度偵字第11653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告王俊仁基於賭博之犯意，自民國104年2月間起至106年1月3日止，分別在臺北市○○區○○街○○○巷○○號住處或他處，以透過電話連繫之方式，向 楊乾雄 （所涉圖利聚眾賭博案件，經臺灣雲林地方法院以107年度易字第1029號判決處有期徒刑6月）下注簽賭「香港六合彩」、「臺灣彩券今彩539」，賭博方式為自行挑選投注號碼，簽注「3星」或「4星」及「包牌」，再核對香港政府所發行之「香港六合彩」及我國政府所發行之「臺灣彩券今彩539」彩券開獎號碼，如簽中即可贏得彩金，反之，下注金額則全數歸楊乾雄所有。嗣於107年3月13日經警查獲楊乾雄，並在楊乾雄供與賭客對匯賭博相關款項之雲林縣口湖鄉農會帳號0000000000000000號帳戶，查知楊乾雄曾於附表所示之時間，匯款如附表所示之金額至被告所有陽信銀行 蘆洲 分行帳號000-00000000000號帳戶內，始循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。按關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決參照）。
四、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告之供述、證人楊乾雄於警詢時之證述、雲林縣口湖鄉農會信用部下崙分部匯款單據翻拍照片、陽信銀行蘆洲分行、雲林縣口湖鄉農會交易明細等為其主要論據。訊據被告固坦承有向楊乾雄下注賭博之事實，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：伊均係打電話及以傳真之方式向楊乾雄下注，未去過楊乾雄賭場，不知道有何其他人向楊乾雄下注，楊乾雄未說過有何其他人在下注，亦未給伊看過其他賭客之資料或明細等語。被告之辯護人辯護稱：被告透過電話向楊乾雄簽賭，不具公開性，並非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，未侵害刑法公然賭博罪所保護之社會法益，不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪等語。
五、經查：㈠被告自104年2月間起至106年1月3日止，分別在臺北市
○○區○○街○○○巷○○號住處或他處，以透過電話連繫之方式，向楊乾雄下注簽賭「香港六合彩」、「臺灣彩券今彩53
9」，賭博方式為自行挑選投注號碼，簽注「3星」或「4星」及「包牌」，再核對香港政府所發行之「香港六合彩」及我國政府所發行之「臺灣彩券今彩539」彩券開獎號碼，如簽中即可贏得彩金，反之，下注金額則全數歸楊乾雄所有，以其申辦之陽信銀行蘆洲分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭被告帳戶）匯款至楊乾雄申辦之雲林縣口湖鄉農會帳號0000000000000000號帳戶（下稱系爭楊乾雄帳戶）或楊乾雄指定之帳戶（戶名分別為 李惠瑩 、 王芳華 、 平翎樺 、 何亞甄 、 郭靜玲 、 林宣賢 、 劉素珍 、 蔡萬來 、 林宜姿 、王翔銓、 史姍妮 、 林季芸 、 翁家涓 、 魏丹丹 、 李明修 、 彭珣臻 、 羅玉琴 、 楊穎欣 、 鄭靜慧 、 劉又萲 、 李瑩 、 丁天牧 、 陳恆泰 、 萬鳳梅 、 陳吟界 、 殷玉敏 等帳戶）供作賭金，與楊乾雄對賭財物等情，業據被告坦認在卷（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7165號卷〔下稱偵7165卷〕第8-11頁、原審卷第76、108、124-127頁），核與證人楊乾雄於警詢、原審審理時之證述相符（見原審卷第109-119頁），並有系爭被告帳戶交易明細表、系爭楊乾雄帳戶交易明細表（見偵7165卷第26-50頁）在卷可憑，是此部分之事實，堪以認定。㈡被告於警詢時供稱：伊以撥打組頭楊乾雄行動電話之方式簽
注六合彩等語（見偵7165卷第10頁），證人楊乾雄於原審審理時證稱：被告只會打電話下注簽賭，只有跟伊聯繫，沒有跟其他人聯繫，伊沒有跟被告說過何人在簽賭，被告下注後，資料登記在手機內，資料只有伊自己看得到等語（見原審卷第114-116頁），足見本件被告以撥打電話之方式向楊乾雄下注，彼此間通話內容並非公開或可由他人知悉，楊乾雄將被告簽注之訊息記載在其個人使用之手機內，未使其他人觀看、共見共聞。再者，被告於原審準備程序中供稱：伊未沒去過楊乾雄之賭場等語（見原審卷第76頁），證人楊乾雄於原審審理時證稱：被告未曾去伊所經營位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之賭博場所簽賭等語（見原審卷第116-11
7頁），堪認被告並非前往 楊乾雄灣 提供之上址賭博場所下注。綜上，被告與楊乾雄間之賭博活動及內容具有一定封閉性，其他人無從知悉其等間對賭之事，難認被告係在公共場所或公眾得出入之場所賭博。
㈢被告以系爭被告帳戶匯款至系爭楊乾雄帳戶或楊乾雄指定之
帳戶，已如前述。楊乾雄指示他人以其等帳戶匯款至系爭被告帳戶，業據被告供承在卷（見原審卷第119頁），並有系爭被告帳戶交易明細存卷可佐（見偵7165卷第43-50頁），是此部分之事實，堪以認定。被告於原審準備程序中供稱：伊雖依楊乾雄指示匯款予他人，惟不知悉為何楊乾雄指示匯款予他人等語（見原審卷第76頁），於原審審理時供稱：楊乾雄未告知伊他人匯款款項為伊賭贏彩金或他人賭資等語（見原審卷第76頁），證人楊乾雄於原審審理時證稱：伊指示被告匯款予他人，並告知此為伊積欠他人之款項。伊告知被告他人所匯款項為其簽注中獎之彩金，惟被告不知悉其係與匯款之人一起賭博等語（見原審卷第115、118-119頁），足見楊乾雄未告知被告其指示匯款予他人之款項為他人簽注中獎所贏得之彩金，亦未告知被告他人匯款予被告之款項為他人簽注之賭資，再者，匯款之原因甚多，或真如被告所稱係其向楊乾雄借款而匯款（見原審卷第119、124-125頁），亦可能如證人楊乾雄所稱係其向他人借款、跟會而指示被告代為匯款，或他人依其指示將簽注賭資匯款予被告（見原審卷第115、118頁），是以，尚難以系爭被告帳戶匯款至楊乾雄指定之帳戶，或系爭楊乾雄帳戶以外他人帳戶匯款至系爭被告帳戶，即遽認被告主觀上知悉與楊乾雄以外之人對賭。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告有於公共場所或公眾得出入場所賭博之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之刑法第266條第1項前段之賭博犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，自應為被告無罪之諭知。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠原審認「被告以撥打電話之方式向楊乾雄下注，彼此間通話內容並非公開或可由他人知悉，楊乾雄將被告簽注之訊息記載在其個人使用之手機內，未使其他人觀看、共見共聞。…堪認被告並非前往楊乾雄提供之上址賭博場所下注。綜上，被告與楊乾雄間之賭博活動及內容具有一定封閉性，其他人無從知悉其等間對賭之事，難認被告係在公共場所或公眾得出入之場所賭博」及「被告以系爭被告帳戶匯款至系爭楊乾雄帳戶或楊乾雄指定之帳戶，…足見楊乾雄未告知被告其指示匯款予他人之款項為他人簽注中獎所贏得之彩金，亦未告知被告他人匯款予被告之款項為他人簽注之賭資，再者，匯款之原因甚多，或真如被告所稱係其向楊乾雄借款而匯款（見原審卷第119、124-125頁），亦可能如證人楊乾雄所稱係其向他人借款、跟會而指示被告代為匯款，或他人依其指示將簽注賭資匯款予被告（見原審卷第115、118頁），是以，尚難以系爭被告帳戶匯款至楊乾雄指定之帳戶，或系爭楊乾雄帳戶以外他人帳戶匯款至系爭被告帳戶，即遽認被告主觀上知悉與楊乾雄以外之人對賭。」；然本件客觀事實被告王俊仁基於賭博之犯意，自民國104年2月間起至106年1月3日止，分別在臺北市○○區○○街○○○巷○○號住處或他處，以透過電話連繫之方式，向楊乾雄（已經臺灣雲林地方法院以107年度易字第1029號判決賭博有期徒刑6月確定）下注簽賭「香港六合彩」、「臺灣彩券今彩539」，賭博方式為自行挑選投注號碼，簽注「3星」或「4星」及「包牌」，再核對香港政府所發行之「香港六合彩」及我國政府所發行之「臺灣彩券今彩539」彩券開獎號碼，如簽中即可贏得彩金，反之，下注金額則全數歸楊乾雄所有。嗣於107年3月13日經警查獲楊乾雄，並在楊乾雄供與賭客對匯賭博相關款項之雲林縣口湖鄉農會帳號0000000000000000號帳戶，查知楊乾雄曾於聲請簡易判決處刑書附表所示之時間，匯款如聲請簡易判決處刑書附表所示之金額至王俊仁所有陽信銀行蘆洲分行帳號000-00000000000號帳戶內，始循線查悉上情，並為被告所不否認，而被告利用「香港六合彩」、「臺灣彩券今彩539」等公開彩券之資訊賭博，其確實有公然賭博無誤。㈡又本件經楊乾雄循線查獲之相同賭博犯行之 陳保成 、 陳水盛 、 邱美蘭 、 林尚賓 ，亦均分別經法院以臺灣臺南地方法院107年度簡字第1012號、臺灣雲林地方法院107年度六簡字第309號、臺灣新北地方法院107年度簡字第5527號臺灣臺中地方法院107年度中簡字第1749號刑事判決判處賭博有罪確定，是本件被告王俊仁所為確實係相同之賭博犯行，卻為歧異之認定，其判決容有違誤。
八、惟刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而電話通訊，係以電話使用者個人與對向利用電話者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人竊聽，電話兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。查被告係在自己住家或他處以透過電話連繫之方式向組頭楊乾雄下注簽賭「香港六合彩」、「臺灣彩券今彩539」，並非前往公共場所或組頭所提供之賭博場所下注，且其並未與其他賭客通聯，已如前述，其將簽注單透過電話方式向組頭下注，彼此間通信內容並非公開或他人可得知悉，難認被告以電話向楊乾雄簽注之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合。檢察官所舉之證據，尚不足以為被告犯賭博罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，尚無法證明被告犯罪。
九、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。檢察官上訴意旨仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國108年5月15日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國108年5月15日附表：
┌──┬──────┬─────────┐│編號│匯入時間│匯入金額（新台幣）│││││├──┼──────┼─────────┤│1│104年2月2日│177萬8,300元│├──┼──────┼─────────┤│2│104年3月2日│60萬6,900元│├──┼──────┼─────────┤│3│104年5月4日│85萬6,300元│├──┼──────┼─────────┤│4│104年6月1日│51萬4,000元│├──┼──────┼─────────┤│5│104年7月1日│139萬6,200元│├──┼──────┼─────────┤│6│104年10月1日│18萬700元│├──┼──────┼─────────┤│7│104年11月2日│80萬3,700元│├──┼──────┼─────────┤│8│104年12月1日│5萬4,600元│├──┼──────┼─────────┤│9│105年6月1日│161萬8,000元│├──┼──────┼─────────┤│10│105年8月1日│14萬100元│├──┼──────┼─────────┤│11│106年1月3日│217萬2,300元│├──┼──────┼─────────┤│合計││1,012萬1,100元│└──┴──────┴─────────┘