裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國106年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1074號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李文惠指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第10249號），本院判決如下：
主文李文惠持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共貳點玖柒公克，含包裝袋肆個），均沒收銷燬之；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾陸包（驗餘淨重共壹佰貳拾柒點捌壹公克，含包裝袋拾陸個），均沒收銷燬之。
事實
一、李文惠明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有，竟分別為下列行為：
㈠基於持有第一級毒品之犯意，於民國105年3月28日前1至
2週內某日，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿仁 」之男子，以新臺幣（下同）5、6千元之代價，購入第一級毒品海洛因4包（驗前淨重共3.06公克、驗餘淨重共2.97公克）後持有之。
㈡基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年
3月28日前1至2週內某日，在不詳處所，以不詳代價，向綽號「 阿弟仔 」之 黃安達 購入第二級毒品甲基安非他命16包（驗前淨重共127.86公克、驗餘淨重共127.81公克、驗前純質淨重約126.58公克）持有之。嗣警於105年3月28日22時15分許，在其位在新北市○○區○○路○○巷○○號3樓301室之居所查獲，並當場扣得前揭海洛因4包及甲基安非他命16包。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局板橋分局移請該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告李文惠於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第44頁至第47頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經被告李文惠於警詢、偵訊及本院審理時
坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第1024
9號卷【下稱偵卷】第5頁至第11頁、第53頁至第54頁、本院卷第43頁、第107頁至第108頁），並有新北市政府警察局板橋分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片29張附卷可考（見偵卷第13頁至第17頁、第37頁至第51頁），復有海洛因4包、甲基安非他命16包扣案可憑，扣案海洛因4包經送鑑驗，呈第一級毒品海洛因之陽性反應，驗前淨重共3.06公克，取0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重共2.97公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月
9日調科壹字第10523008530號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第60頁），扣案甲基安非他命16包經送鑑驗，呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，驗前淨重共127.86公克，取0.05公克鑑定用罄，驗餘淨重共127.81公克，純度約99％，推估驗前純質淨重共約126.58公克，有內政部警政署刑事警察局105年4月28日刑鑑字第1050034380號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第64頁），此部分事實，堪以認定。
㈡至被告持有上開甲基安非他命16包，是否具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意部分，查：
⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照】。
⒉被告於偵訊及本院審理時均供稱：扣案甲基安非他命是伊自
己要施用的等語（見偵卷第54頁、本院卷第108頁），又被告於105年3月28日為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈現甲基安非他命、安非他命之陽性反應，並依本院105年度毒聲字第577號裁定於105年9月21日送勒戒處所觀察、勒戒，於105年10月28日執行完畢釋放出所一情，有本院
105年度毒聲字第577號裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見本院卷第54頁、第118頁至第122頁），足見被告確有施用第二級毒品甲基安非他命，是其供稱扣案甲基安非他命是伊自己要施用的，尚難逕認全不可信。
⒊上開甲基安非他命16包雖有相當數量，然本案並無相關通聯
紀錄或通訊監察譯文顯示被告有何販賣第二級毒品之意向，復未查扣電子磅秤、毒品交易帳冊等物足以佐證被告有何販賣第二級毒品之主觀犯意或客觀上已著手於販賣行為之準備，是尚不足僅憑扣案甲基安非他命數量龐大即逕行推論，被告係意圖營利而販入或著手於賣出，至所謂施用毒品之致死劑量、毒品存放長時間容易變質等節，亦難證明確為被告主觀上所知悉，自難率行推論被告係意圖營利而販入或著手於賣出，復觀諸卷內事證，僅扣案甲基安非他命16包尚無足夠積極證據足以證明被告係意圖營利而販入抑或意圖營利而著手與他人聯繫販賣該等毒品事宜。又被告雖於警詢、偵訊時曾供稱：扣案甲基安非他命有些是朋友跟伊借錢，無法償還，用來抵債的云云（見偵卷第10頁、第53頁反面），雖與其於本院審理時供述未盡相符，然亦無法僅以該等消極證據認定被告係意圖營利而販入或著手於賣出。是綜上，被告持有上開甲基安非他命16包，尚難認具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意。
㈢本案被告持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，事證明確，其犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第
一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨就事實欄一㈡部分，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，惟本院認本案尚難認被告主觀上具意圖營利販賣第二級毒品之犯意，業如前述，是公訴意旨就該部分，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，本院自仍應予以審理，且經本院當庭告知被告罪名，已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡至被告於警詢及偵訊時雖供出其所持有甲基安非他命係陸續
購自綽號「阿弟仔」之黃安達，其分別於105年3月12日16時43分後某時許、同年月14日22時後某時許、同年月17日下午某時許，向黃安達購買甲基安非他命等語（見偵卷第7頁至第9頁、第53頁至第54頁），且黃安達分別於上開時間，各販賣甲基安非他命給被告，並經警於105年3月28日20時40分許至黃安達住處搜索，扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，有新北市政府警察局板橋分局106年5月22日新北警板刑字第1063397374號函暨所附之案件明細、臺灣新北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第10127號起訴書各1份存卷可查（見本院卷第64頁至第66頁、第57-1頁至第57-5頁），惟卷內通訊監察譯文（見偵卷第23頁至第25頁）即為黃安達就該3次販賣甲基安他命給被告時與被告之通話內容，是檢警早已掌握黃安達販賣甲基安非他命給被告之相關證據，且觀諸被告於警詢、偵訊時，各經員警、檢察官提示前揭通訊監察譯文並詢問及訊問關於黃安達就該
3次販賣甲基安他命給被告行為，顯然黃安達係經檢警為通訊監察後，認黃安達涉嫌販賣毒品給被告，並進而搜索查獲被告後，始再向被告詢問及訊問以為核對，是堪認黃安達該
3次販賣甲基安他命給被告行為，並非因被告供述而查獲，是被告之上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為本案持有第
一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，所為實屬不該，又參酌其持有之時間、犯後坦承犯行之態度、其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯持有第一級毒品罪部分，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規定修正施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
㈡扣案第一級毒品海洛因4包（驗前淨重共3.06公克、驗餘淨
重共2.97公克），為被告所持有第一級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。另上開海洛因之包裝袋4個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，且與被告本案持有第一級毒品犯行有關，亦均依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，於被告持有第一級毒品犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之。
㈢扣案第二級毒品甲基安非他命16包（驗前淨重共127.86公克
、驗餘淨重共127.81公克），為被告所持有第二級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。另上開甲基安非他命之包裝袋16個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，且與被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行有關，亦均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之。
㈣其餘扣案吸食器1個、吸管1支、分裝袋3包，被告於本院
審理時供稱：伊有施用毒品，扣案分裝袋3包，是伊要控制伊施用的量，扣案吸食器1個、吸管1支都是吸食毒品使用等語（見本院卷第108頁），堪認與被告本案犯行尚非有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官李秉錡到庭執行公訴。
中華民國106年7月20日
刑事第二十二庭審判長法官謝梨敏
法官胡佩芬法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王苡琳中華民國106年7月27日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。