裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2091號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2091號上訴人即被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人辛○○上訴人即被告子○○上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第554號，中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第11446號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於子○○部分及庚○○殺人未遂與所定執行刑部分，均撤銷。
庚○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
子○○所犯如附表所示竊盜拾罪，各處如附表判決情形欄所示之刑，均減刑，如附表判決情形欄所載。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、庚○○前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第157號判決判處有期徒刑一年六月確定，復因竊盜案件，經同院以92年度訴字第2191號判決判處有期徒刑一年確定，上開二案經同院以93年度聲字第420號裁定定應執行有期徒刑二年四月，又因竊盜案件，經同院以92年度沙簡字第501號判決判處有期徒刑六月確定，前開三案接續執行，於民國（下同）95年6月10日執行完畢。詎猶不知悔改，於95年11月29日13時許，庚○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載子○○，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在彰化縣二林鎮沿途搜尋行竊目標，同日13時50分許，於彰化縣○○鎮○○路○○○號前停車，趁該屋內無人之際，由子○○在外把風，庚○○持客觀上足作為凶器使用之蝴蝶刀1支進屋行竊（侵入住宅部分未據告訴），待竊得己○○所有之手機一支後，適屋主即時年70歲之老翁戊○○返家撞見，庚○○即持蝴蝶刀在手，因戊○○阻擋而與之拉扯，庚○○為脫免逮捕，竟生殺人犯意，持蝴蝶刀猛力朝戊○○之腹腔部位揮砍刺殺約七、八刀，隨即逃至屋外，騎車搭載子○○逃逸，戊○○負傷跑出屋外求救，經路人丁○○發覺報警並送醫急救，戊○○始倖免於死，而受有肝臟撕裂傷、小腸、橫結腸、膽囊穿孔、橫隔膜穿孔、腹壁撕裂傷等傷害。
二、子○○與庚○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以該附表所示之方法，竊取被害人之財物共十次。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局、苗栗縣警察局通宵分局查獲，報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。證人即被害人戊○○、己○○、壬○○、甲○○、乙○○、丙○、 林清朗 、寅○○、癸○○、卯○、丑○○於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然因被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢對於失竊財物之陳述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。另關於證人即同案被告庚○○、子○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，業經具結，且本院審酌該言詞陳述係出於證人自由意識下所為之陳述，其於偵查中之證詞，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
二、訊據被告庚○○固坦承於前開時地侵入己○○之住宅行竊，遭返家之被害人戊○○撞見，而有持蝴蝶刀刺傷被害人之情事，惟否認有何殺人之犯意，辯稱：係以竊盜犯意進入戊○○住處，碰巧戊○○返家，與戊○○發生拉扯，被告急於掙脫，為脫免逮捕，不慎以刀子刺傷被害人云云。被告子○○則坦承附表編號1至9之九次竊盜、加重竊盜犯行，惟否認有附表編號10共同前往戊○○住處竊盜之犯行，辯稱：庚○○行竊前，以機車搭載伊，因機車滑倒伊頭部受傷，短暫失憶，在距離戊○○住處甚遠處休息，並不知庚○○進去戊○○家中行竊云云。經查：
㈠證人戊○○於原審審理時證稱：「我一進屋內，發覺他（指
被告庚○○）在裡面，我不知道對方有拿刀，突然間對方就過來刺向我。對方被發現後想要逃跑，被我抱住，雙方發生拉扯。（是否在拉扯中，被告才拿出刀子？）不是這樣」等語，另與被告庚○○於警詢時供稱：「我進屋行竊五分鐘後，屋主就回來了，那時我剛竊取完一支手機放在褲子的口袋內，屋主對我大喊一聲喂，我轉身看到屋主就從褲子口袋內拿出一把蝴蝶刀，我沒講話但意思是想嚇他叫他不要靠近，沒想到屋主突然從正面將我抱住，在拉扯當中我先刺他肚子一刀」等語，依上供詞以觀，顯示被告庚○○一見被害人，即拿刀在手，因被害人抱住伊，即以該刀刺傷被害人等情，應可認定。被害人因而受有肝臟撕裂傷、小腸、橫結腸、膽囊穿孔、橫隔膜穿孔、腹壁撕裂傷等傷害，有財團法人彰化基督教醫院出具之診斷書附卷可稽（林警分偵字第0950038024號警卷第36頁），並有原審當庭所攝傷痕照片九幀在卷可佐（原審卷第85至89頁），依卷附照片所示，被害人右胸側肋骨尾端，有一傷口長達十餘公分，另有其他大小傷口多處，是被告庚○○如僅出於脫免逮捕之傷害犯意，當不至於對於年已七十歲之被害人刺傷多刀，復參酌其刺傷之部位、傷口大小及被害人之年紀等各情以觀，要難認被告庚○○僅具傷害犯意，是其有殺人之犯意，至為明確。
㈡被告庚○○、子○○於95年11月29日中午，二人出於行竊之
意圖，由被告庚○○騎乘JQW-673號重型機車搭載被告子○○至彰化縣○○鎮○○路時，機車滑倒，在滑倒之前，即已看中戊○○住宅行竊，被告庚○○告訴被告子○○稱：「這間沒有人，我要進去看看有沒有什麼有價值的東西」，而要被告子○○在旁休息順便把風等情，業據被告庚○○於95年12月14日警詢時供承明確，復於同日偵查時具結證稱：「95年11月29日跟子○○一起騎機車從烏日騎到彰化、溪湖、二林，尋找作案目標，二人身上有攜帶對講機，子○○當日身體不舒服，還是有坐在外面幫我把風，不過他事後跟我說他沒有看到屋主進來。當時子○○距離住宅10公尺左右，機車停在被害人大門口右方10公尺的水溝旁，子○○在機車旁等我」等語，足認被告子○○當時確實在屋外把風。且被告子○○於95年12月13日第一次警詢時就當時過程亦供稱：「95年11月29日早上約10時許庚○○騎一部JQW-673號重機車到我的住處載我，往烏日彰化方向沿路尋找作案目標，約下午2時許到二林鎮一處加油站旁一棟民宅，我人在路旁，由庚○○進入該處所行竊‧‧‧」、「我們是從95年10月底開始行竊，每次都是庚○○用機車載我犯案的，行竊目標都是庚○○載我邊騎邊找的，找到行竊目標後，都是我在外面把風，由庚○○進入行竊的，至今約犯案十起」等語，並未提及因機車滑倒頭部受傷、短暫失憶等情，而於同次筆錄經員警詢以：「是否與庚○○共同因竊盜被發現，而強盜並殺傷被害人戊○○？」始答稱：「沒有，因我發生車禍，庚○○將我扶到路旁休息，所以他何時進入該處所行竊我不清楚，是庚○○一人所犯的」等語，是其辯稱不知被告庚○○何時進入戊○○住所行竊，顯係卸責之詞。再其於偵查中亦供稱：「我跟庚○○於95年11月29日下午1、2點的時候，在二林那邊的加油站附近發生車禍，是庚○○自己滑到，我有撞到頭部，有點腦震盪。我們出車禍後，我們又挑一家，他進去行竊，我在外面休息」等語（95年12月15日偵查筆錄），足見被告子○○知悉當日出門即是要行竊作案，且對於被告庚○○進入行竊一事，亦知之甚詳，而之前二人已有多次均係以此種方式共同竊盜，況被告子○○如確實嚴重腦震盪，被告庚○○當無可能繼續進行渠等原先之行竊計畫，而會尋求醫療救助，被告子○○亦無可能尚能乘坐機車。綜上，被告子○○所辯未參與此次之竊盜犯行顯不足採，其有附表所示十次竊盜行為，堪以認定。
㈢此外，復有告訴人己○○出具之贓物認領保管單、被害人戊
○○診斷書、現場圖、彰化縣警察局現場勘察報告、被害人戊○○當庭拍攝之照片9張附卷可稽。本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、核被告庚○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第321條第1項第3款之加重竊盜罪及第329條、第330條第1項之加重強盜罪。被告庚○○攜帶兇器竊盜之後，為脫免逮捕，而當場施以強暴，依刑法第329條規定以強盜罪論，其犯行復因有刑法第321條第1項第3款之情形，而刑法第330條所謂之強盜罪包含同法第329條之準強盜罪（最高法院42年度台上字第523號判例），被告庚○○所為自構成刑法第329條、第330條之加重強盜罪，公訴人雖僅論列刑法第329條之準強盜罪，漏未引用刑法第330條第1項，惟因此部分起訴事實業已敘及，本院自當併予引用。其一持刀接續砍殺被害人戊○○之行為，同時犯有刑法第330條第1項之加重強盜罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之殺人未遂罪處斷。又其雖著手於殺人之犯行，然未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕之。另被告庚○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加後減之。被告子○○所為，關於附表編號1、2、3、5、7部分，係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，關於附表編號6部分，係犯同法第320條第1項之普通竊盜罪，關於附表編號10部分，係犯同法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，關於附表編號4、8、9部分，尚未得手，係犯同法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪，均應依未遂犯減輕其刑。被告子○○所犯十次竊盜犯行，與被告庚○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其十次犯行間，犯意各別，應分論併罰。至被告子○○於95年12月13日警詢時僅供稱與庚○○自95年10月底開始行竊，詳細時間、地點均未交代，亦未表明願意主動供出作案情形，核與自首之要件不符，尚無自首減刑之適用，附此敘明。又被告等行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，本件犯罪時間均在96年4月24日以前，被告庚○○所犯刑法第330條之加重強盜罪及同法第271條之殺人未遂罪，被告子○○所犯刑法第320條之普通竊盜罪及同法第321條之加重竊盜罪，若所處有期徒刑在一年六月以上，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定即不得減刑，否則應減其刑期二分之一。原審雖予被告論科，惟對於被告庚○○殺人未遂部分，依累犯規定加重其刑，僅能就有期徒刑部分為加重，死刑、無期徒刑部分不能加重，且應先加後減，原判決均未為說明，即有未合，另被告子○○部分，行竊時間未究明係在白天或夜晚，且未及依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑，均有違誤，是被告庚○○上訴否認有殺人犯意，及被告子○○上訴否認有附表編號10部分之犯行，雖均非可採，惟原判決既有可議，即應就被告子○○部分及被告庚○○殺人未遂與所定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告庚○○素行不佳，前已有多次竊盜案件經判處罪刑，此次潛入他人住宅行竊，遇屋主返回，即持刀殺傷年屆七旬之被害人，且係刺傷被害人腹部等部位多刀，手段兇狠，而被告子○○參與十次竊盜犯行，犯後飾詞狡辯有參與行竊被害人戊○○住宅，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑；又被告子○○所犯竊盜十罪，犯罪時間在96年4月24日以前，所處有期徒刑均在一年六月以下，悉合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，暨定應執行之刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第2項、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第2項、第329條、第330條第1項、第47條第1項、第55條、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官辰○○到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官陳欣安庚○○殺人未遂部分，得上訴。
子○○竊盜部分，不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國96年10月23日附錄：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬──────┬───┬────────┬──────┬──────┐│編號│時間│地點│被害人│犯罪事實│所犯法條│判決情形│├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│１│95年10月17│臺中縣外埔鄉│丑○○│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同毀越安全│││日白天某時│新厝路5號││，庚○○利用水塔│第1項第2款加│設備竊盜，處││││││攀爬上二樓，再徒│重竊盜罪。│有期徒刑陸月││││││手破壞毀損房門後││，減為有期徒││││││，進入屋內，竊得││刑叁月。││││││手機二支。│││├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│２│95年10月底│臺中縣外埔鄉│乙○○│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同踰越安全│││某日白天│長生路774號││，庚○○攀爬至二│第1項第2款加│設備竊盜，處││││││樓，再翻越未上鎖│重竊盜罪。│有期徒刑陸月││││││之窗戶進入屋內，││，減為有期徒││││││竊得2,900元。││刑叁月。│├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│３│95年11月初│苗栗縣通宵鎮│壬○○│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同踰越安全│││某日白天│坪頂里坪頂35││，庚○○攀爬木梯│第1項第2款│設備竊盜，處││││之3號││至二樓陽臺，再翻│加重竊盜罪。│有期徒刑陸月││││││越二樓窗戶進入屋││，減為有期徒││││││內，竊得50元及戒││刑叁月。││││││指一個。│││├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│４│95年11月初│苗栗縣通宵鎮│甲○○│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同毀越安全│││某日白天│通灣里通灣65││，庚○○以徒手破│第2項、第321│設備竊盜，未││││之8號││壞毀損鐵窗後，進│條第1項第2款│遂，處有期徒││││││入屋內，然未竊得│加重竊盜未遂│刑叁月，減為││││││財物而未遂。│罪。│有期徒刑壹月││││││││又拾伍日。│├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│５│95年11月初│臺中縣后里鄉│癸○○│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同踰越安全│││某日白天│舊社村舊社路││，庚○○沿窗戶之│第1項第2款加│設備竊盜，處││││64之1號││鐵欄杆攀爬上三樓│重竊盜罪。│有期徒刑陸月││││││，再翻越至二樓陽││，減為有期徒││││││臺後，以徒手破壞││刑叁月。││││││毀損上鎖之門，進││││││││入屋內，竊得150││││││││元。│││├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│６│95年11月9│苗栗縣西湖鄉│卯○│子○○於屋外把風│刑法第320條│共同竊盜，處│││日白天某時│三湖村東三湖││，庚○○自未上鎖│第1項竊盜罪│有期徒刑叁月││││26號││之大門進入屋內，│。│，減為有期徒││││││竊得存摺一本及印││刑壹月又拾伍││││││章一個。││日。│├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│７│95年11月間│臺中縣東勢鎮│林清朗│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同踰越安全│││某日白天│埤頭里石城街││，庚○○以腳踹踢│第1項第2款加│設備竊盜，處││││石山巷65號││毀損上鎖之木門後│重竊盜罪。│有期徒刑陸月││││││進入屋內，竊得手││，減為有期徒││││││機二支、VCD一台││刑叁月。││││││、信用卡十餘張。│││├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│８│95年11月間│臺中縣后里鄉│寅○○│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同毀越安全│││某日白天│圳寮路138之1││，庚○○自房屋後│第2項、第321│設備竊盜，未││││號││方攀爬至二樓，復│條第1項第2款│遂，處有期徒││││││以不明方式敲破毀│加重竊盜未遂│刑叁月，減為││││││損窗戶玻璃後，進│罪。│有期徒刑壹月││││││入屋內，然未竊得││又拾伍日。││││││財物而未遂。│││├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤│９│95年11月中│彰化縣芳苑鄉│丙○│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同毀越安全│││旬某日白天│新街村芳新路││，庚○○以腳踹踢│第2項、第321│設備竊盜，未││││新街段179號││毀損後門後，進入│條第1項第2款│遂，處有期徒││││││屋內，然未竊得財│加重竊盜未遂│刑叁月，減為││││││物而未遂。│罪。│有期徒刑壹月││││││││又拾伍日。│├──┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┼──────┤││95年11月29│彰化縣二林鎮│己○○│子○○於屋外把風│刑法第321條│共同攜帶兇器│││日13時50分│竹林路955號││，庚○○持兇器蝴│第1項第3款加│竊盜，處有期│││許│││蝶刀一支，進入未│重竊盜罪。│徒刑陸月，減││││││上鎖之屋內，竊得││為有期徒刑叁││││││手機一支。││月。│└──┴─────┴──────┴───┴────────┴──────┴──────┘