裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1496號刑事判決
裁判日期：民國111年01月26日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1496號上訴人即被告 戴曉峯 選任辯護人 林月雪 律師
江鶴鵬 律師上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第947號，中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10624號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
丁○○犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○與丙○○、甲○○間為鄰居關係，丙○○與甲○○間為配偶關係，於民國106年3月22日晚間10時許，丁○○與陳 麗羽 相約在新北市中和區明義街某土地公廟前談判，之後沈 基仲 及其友人乙○○陸續到場，復因乙○○與丁○○發生口角衝突，丁○○竟基於傷害人身體之犯意，徒手毆打乙○○之臉部後，丁○○及乙○○發生扭打，甲○○、丙○○見狀上前勸阻之際，甲○○亦遭丁○○毆打及推倒在地。乙○○因此受有頭部外傷、臉部鈍瘀傷、右眼鈍挫傷合併結膜瘀血、鼻部鈍傷合併流鼻血、四肢多處擦挫傷、右眼眼球及眼眶組織鈍傷、右眼結膜下出血等傷害；甲○○受有左前臂挫擦傷、右肩挫傷及雙腿部挫傷等傷害。
二、案經甲○○及乙○○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人甲○○、丙○○、乙○○於106年8月8日之偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具證據能力。至證人甲○○、丙○○於107年6月29日、107年8月7日之偵查中之陳述，並未經過具結，被告及辯護人於本院審理中不同意作為本案證據（見本院卷第140、294頁），其等於上開期日偵查中之證詞自不得作為證據。
二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。再醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。是以，依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，且對診斷結果及治療作為等事項所作之紀錄，係屬上開醫院診療醫師等業務關係，根據醫治被害人身體所進行之觀察、診治結果，所製作之紀錄、證明文書，因該等醫療人員有據實製作之義務，復無利害關係，本於觀察而於當場之記載，而上揭診斷證明書復係根據該等病歷資料內容製作而成，自均符合前述從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書之要件，故具有證據能力。依上說明，本件告訴人乙○○因受傷而前往醫院就診提出之衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）診斷證明書（見106年度他字第4493號卷第41至43頁）、告訴人甲○○因受傷而前往醫院就診提出之雙和醫院診斷證明書（見106年度他字第4493號卷第59頁），自均有證據能力。
至於該等診斷證明書所記載之傷勢，是否與被告之行為相關，乃屬證據評價之證明力問題，而非證據能力之問題，被告及辯護人以此爭執上開文書之證據能力，並不可採。
三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○固不否認有於上開時地，與丙○○商談相關事宜，之後告訴人甲○○、乙○○陸續到場，並有與乙○○發生肢體衝突等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天我與丙○○商談臉書事宜，之後乙○○、甲○○陸續衝出，我見狀後想要馬上離開，卻遭乙○○壓倒在地，並以手箝制咽喉，致無法抵抗，我事後急著欲離開現場，丙○○、甲○○試著攔住，當時我因遭乙○○箝制喉嚨無法呼吸，為了防衛始有出手撥開之行為，並無傷害之犯行，我是正當防衛云云。經查：
㈠被告丁○○於106年3月22日晚間10時許，與丙○○在新北市中和
區明義街某土地公廟前商談相關事宜，之後告訴人乙○○、甲○○陸續到場，並與乙○○發生肢體衝突之事實，此為被告丁○○所不爭執在卷（見106年度他字第4493號卷第98頁、原審易字卷第112頁），且經證人丙○○、乙○○、甲○○於偵訊及原審審理中證述明確（見106年度他字第4493號卷第70、72至72頁、原審易字卷一第211至230、232至240、原審易字卷二第75至81頁），復有原審勘驗現場監視錄影畫面及106年3月22日被告丁○○與丙○○之對話錄音內容譯文在卷可佐（見原審易字卷二第74、137至142頁），此部分事實，應堪認定。
㈡至被告以前揭情詞置辯。然查：
⒈證人乙○○於偵訊時證稱：106年3月22日晚間6、7時許，丙○○
表示丁○○又威脅她，故當晚我先陪著丙○○回家，之後來丙○○表示有朋友找而外出，我遂在社區之警衛室等待一段時間後，即至附近尋找丙○○，經過土地公廟前時發現丙○○與丁○○在談話，為避免丁○○欺負丙○○，隨即上前將丁○○與丙○○隔開，並要求丁○○不要再騷擾、恐嚇丙○○，但丁○○聽聞後甚為生氣向我揮拳，並與我扭打在地，丁○○揮拳毆打我眼睛，之後因眼鏡遭打飛後，僅知悉丙○○及甲○○在旁勸架，丙○○有出手將我與丁○○拉開，我與丁○○扭打之際，丙○○亦遭摔至旁邊，但我並不知悉丙○○及甲○○有無遭丁○○毆打等語（見106年度他字第4493號卷第75頁）；其於原審中證稱：106年3月22日晚間9、10時許，當天我開車搭載丙○○回家後，丙○○表示有朋友找而外出，並要求我至警衛室等待，我等候一段時間後沒有消息，遂前往附近尋找，後來我在土地公廟前看到丁○○與丙○○在講話爭吵，深怕丁○○再對丙○○不利，隨即上前阻擋隔開他們，並要求丁○○不要再欺負女生，丁○○聽聞後即出拳毆打我臉部，我眼鏡遭打飛後，眼睛有流血，看不清楚，事後丁○○有將我壓倒在地並繼續出拳毆打，但遭我出手抓住，丙○○則在旁一直拉開我等並說不要打了，後來丙○○身體壓在我身上，甲○○亦有勸架，之後甲○○打電話報警，我在場時有看到甲○○有受傷等語（見原審易字卷第75至81頁）。互核證人即告訴人丙○○於偵訊時證稱：106年3月22日晚間10時許，丁○○與我相約在中和明義街的土地公廟談判，當時我獨自赴約，我請丁○○刪除貼文，但丁○○一直以其他理由搪塞，乙○○與甲○○至我住處附近尋找我，當時乙○○有向丁○○表示不要再欺負她，丁○○聽聞後隨即先動手毆打乙○○，我先生甲○○上前勸架亦遭丁○○毆打，當時丁○○情緒失控，見人即毆打等語（見106年度他字第4493號卷第69至70頁）；其於原審中證稱：106年3月22日晚間10時許，丁○○相約我在中和土地公廟見面，碰面後丁○○一直質問為何不與他碰面，後來乙○○到場後，丁○○有出言表示要拚個輸贏，然後丁○○出拳毆打乙○○臉部，乙○○眼鏡遭打飛後，丁○○還將他壓在地上繼續毆打，當時我見狀甚為緊張，趕緊上前趴在乙○○身上，阻止丁○○繼續毆打，但丁○○仍繼續出手毆打，並將我推倒在地，之後我先生甲○○見狀後，為了保護我，上前攔阻時亦遭丁○○毆打，之後甲○○有報警等語（見原審易字第卷第213至215、223頁）。核與證人即告訴人甲○○於偵訊時證稱：106年3月22日晚間7、8時許，我妻子丙○○表示丁○○又在鬧情緒。當晚9、10時許，我下班回家時發現丙○○不在家，趕緊跑至丁○○住處附近尋找丙○○，當時在土地公廟有看到丙○○與丁○○在談話，我先躲在一旁，之後有聽到男子吵架之聲音，我趕緊衝出來看，發現乙○○與丁○○在吵架，之後丁○○動手毆打乙○○，第一拳往乙○○臉部毆打，之後兩人有拉扯。當時我與丙○○都有上前勸架攔阻，但丁○○見人就打，丁○○亦有抓我手，致我跌倒受傷，丙○○亦因勸架遭丁○○推倒等語（見106年度他字第4493號卷第73至74頁）；其於原審中證稱：當晚6、7時許，我妻子丙○○打電話表示丁○○在網路臉書亂發言並威脅她，我聽聞後甚為緊張，後來下班後趕緊衝回家，發現丙○○不在家，遂趕快騎車至丁○○住處附近尋找，之後在土地公廟前見到丁○○與丙○○在講話談判，我先暫躲在附近，後來聽到土地公廟有男子爭吵之聲音，趕快衝過去看時發現丁○○與乙○○已在吵架，乙○○向丁○○表示為何要這樣欺負女生，丁○○聽聞後甚為生氣表示再管事的話要輸贏，丁○○遂一拳朝乙○○臉部揮拳毆打，乙○○倒地後，丁○○再過去壓制他欲繼續毆打，當時丙○○有上前阻擋隔開他們，後來我為保護丙○○，亦側身擋阻，但遭丁○○推倒在場，我起身時見到丙○○亦倒在地上，後來我打電話報警並至雙和醫院就醫等語（見原審易字卷第233至237頁），綜觀上開情詞，堪認告訴人乙○○、甲○○遭被告丁○○傷害之地點、方式等基本事實所證述之情節均甚一致，縱就細節部分略有些微差異，然尚無礙於渠整體指訴情節之認定，是證人乙○○、丙○○及甲○○之證述，自應有相當之可信性。
⒉有關告訴人乙○○、甲○○於遭被告丁○○攻擊後，旋於翌日凌晨0
時許分別前往雙和醫院就診驗傷，經診斷告訴人乙○○受有頭部外傷、臉部鈍瘀傷、右眼鈍挫傷合併結膜瘀血、鼻部鈍傷合併流鼻血、四肢多處擦挫傷、右眼眼球及眼眶組織鈍傷、右眼結膜下出血等傷害；告訴人甲○○受有左前臂挫擦傷、右肩挫傷、雙腿部挫傷等傷害之事實，有雙和醫院診斷證明書、雙和醫院109年7月6日雙院歷字第1090006347號函暨檢附之病歷影本存卷為憑（見106年度他字第4493號卷第41、43、59頁、原審易字卷一第177、185至197頁），並有告訴人乙○○傷勢照片6幀在卷可佐（見106年度他字第4493號卷第45至48、50至51頁），乙○○、甲○○就醫時間與案發時間接近，並與上開證人所述遭被告攻擊方式、部位可能造成之傷勢一致，益徵被告丁○○確實有於上開時、地為傷害告訴人乙○○、甲○○之事實無訛。
⒊被告丁○○雖辯稱：我係正當防衛云云。惟按正當防衛必須對
於現在不法之侵害始得為之，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無防衛權可言（最高法院108年度台上字第2701號判決意旨參照）。查：被告丁○○於106年3月22日晚間10時許，在新北市中和區明義街土地公廟前，與丙○○講話談判之際，乙○○出面表示「不要再欺負女生」等語，被告丁○○則覆以「要拚個輸贏」，此時乙○○並無任何疑似攻擊之舉動，丙○○站立在旁，甲○○則站立在遠處，被告丁○○卻以出拳揮打乙○○之臉部，乙○○始出手抓住被告丁○○之手，被告丁○○與乙○○並發生扭打，丙○○、甲○○並趕緊上前拉扯被告等情，業據證人乙○○、丙○○、甲○○於原審審理時分別證述在卷（見原審易字卷一第211至230、232至240頁、原審易字卷二第75至81頁），此時對於被告丁○○而言，其生命、身體、自由或財產並未遭受他人現在不法之侵害，是被告丁○○所為顯非排除現在不法侵害之必要防衛行為，自無主張正當防衛之餘地。是被告丁○○前開所辯，自不足取。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科
。
二、論罪：㈠比較新舊法：被告行為後，刑法第277條第1項業經總統於108
年5月29日總統華總一義字第10800053451號令修正公布，同年5月31日施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或（銀元）1000元以下罰金。」修正後規定為：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金。」是經比較新舊法結果，修正後之新法對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡核被告丁○○所為，係犯修正前刑法第227條第1項之傷害罪。
又被告於密接時間、同一地點傷害告訴人乙○○、甲○○，應認係以一行為觸犯傷害2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪論處。
㈢不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：於106年3月22日晚間10時許，被告丁○○與告
訴人丙○○相約在新北市中和區明義街某土地公廟前談判，之後甲○○及其友人乙○○陸續到場，復因乙○○與丁○○發生口角衝突，被告丁○○竟基於傷害人身體之犯意，於丙○○上前勸阻之際，毆打及推倒在地，告訴人丙○○因而受有右大腿挫瘀傷、雙膝部擦傷、雙手挫傷等傷害，因認被告丁○○就此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
⒉犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
⒊有關於106年3月15日下午10、11時，在新北市○○區○○路00號
全聯超市旁，被告丁○○因與告訴人丙○○發生口角衝突，被告丁○○以徒手方式將告訴人丙○○推摔在地後，抓住告訴人丙○○頭髮將其拖行，致告訴人丙○○受有雙手擦傷之傷害，雖經檢察官起訴，惟業經告訴人丙○○撤回告訴，原審就此部分之事實，予以公訴不受理之情，合先敘明之。
⒋就106年3月22日晚間之衝突部分，證人乙○○於偵查中證述：
我與丁○○扭打之際，丙○○亦遭摔至旁邊，但我並不知悉丙○○及甲○○有無遭丁○○毆打等語（見106年度他字第4493號卷第75頁），顯見證人乙○○並未見聞告訴人丙○○有無遭被告丁○○傷害之情。再者，由證人甲○○於偵查中證述：當時我與丙○○都有上前勸架攔阻，又丙○○亦因勸架遭丁○○推倒等語（見106年度他字第4493號卷第74頁），其於原審中證述：當時丙○○已經整個很害怕就衝過去隔在他們中間想要去隔開，丁○○那時候已經失去理智渾身都酒氣就毆打到丙○○，我看到要保護丙○○就側身過去擋住他們中間，然後丁○○又抓到我的手把我推開，之後我就被推倒在地，我起來後看到丙○○也倒在地上等語（見原審易字卷第233、235至236頁）。由證人甲○○之證詞，可見證人甲○○雖看到丙○○倒在地上，然其僅籠統陳述被告丁○○有毆打到告訴人丙○○，究竟毆打何部位、有無成傷並未證述明確之情。
⒌又告訴人丙○○於106年3月15日與被告發生口角衝突後，於翌
日即106年3月16日至天主教永和耕莘醫院診斷，其所受之傷勢為雙手擦傷之傷害，此有天主教永和耕莘醫院同日診斷證明書1紙及手部挫傷之照片1張（見106年度他字第4493號卷第39、56頁）、急診護理評估紀錄及手部挫傷照片2紙可佐（見原審易字卷一第159至167頁）。可見被告丙○○於106年3月15日受有雙手擦傷之事實。又告訴人丙○○於106年3月22日衝突後翌日即106年3月23日至雙和醫院就醫，其所受之傷勢為右大腿挫瘀傷、雙膝部擦傷、雙手挫傷等傷害，此有雙和醫院診106年3月23日診斷證明書1紙在卷可參（見106年度他字第4493號卷第61頁）。是告訴人丙○○於106年3月22日身體有右大腿挫瘀傷、雙膝部擦傷、雙手挫傷之傷勢等情。惟細繹證人丙○○於原審中證述：「（106年3月15日晚上10到11點間，妳說與被告在中和一家餐廳吃飯，後來他喝醉了，他當時喝多少酒？）我不知道…。」、「（當時他的情緒如何轉折？因你們本來吃飯時好好的？）他吃飯的時候就沒有好好的，他只是一直在壓抑自己情緒，因為走回家的路中我一直跟他求，他說『我不可能還妳』，後來他就越來越誇張。」、「（提示106他4493號第56頁照片，當時妳雙手受傷刮痕很多也很密集是如何造成的？）就是他在柏油路上拖我。」（見原審易字卷第228、230頁）、「（請求提示106年他4493卷第61頁，證人丙○○雙和醫院診斷證明書，上面顯示就診時間是106年3月23日凌晨24時急診，所以妳當天是掛急診？）對。」、「（上面顯示記載妳受有右大腿挫瘀傷、雙膝部挫傷、雙手挫傷，這些傷勢是怎麼來的？）…因為我跪在地上滑過去趴在乙○○身上，所以就有這些擦挫傷。」（見原審易字卷第215頁）。綜觀上開情詞，顯見告訴人丙○○受有雙膝部擦傷之傷勢係其為了保護乙○○而自行滑行造成，而其雙手挫傷之傷勢則係106年3月15日與被告丁○○發生爭執遭拖行所致，尚難認與106年3月22日之衝突有關。此外，觀之告訴人丙○○於106年3月23日0時57分許，在雙和醫院拍攝右大腿挫瘀傷之傷勢照片（見本院卷第189頁），該瘀血呈現黃、棕色乙節，由一般經驗法一開始受傷瘀血會呈現藍色、深藍色或紫色，但隔幾日後，當血紅素歷經不同的分解階段後，就會依序呈現棕色、綠色及黃色之情，是雖告訴人丙○○受有右大腿挫瘀傷之傷勢，但由瘀血之顏色判斷，尚難排除係雙方於106年3月15日之衝突所造成之舊傷。被告否認於106年3月22日有傷害丙○○之犯行，並非無據。
⒍綜上，被告丁○○對告訴人丙○○所為，並不該當於刑法第277條
第1項之傷害罪，檢察官就此認定，尚有誤會。又依起訴書之記載，檢察官認此部分倘成立犯罪，與本院就事實欄之論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由、科刑：㈠撤銷改判之理由：
原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：檢察官所提出之證據並不足以證明被告丁○○就告訴人丙○○所為構成傷害之犯行，已如前述，原審認定被告丁○○此部分構成傷害罪，難認允當。被告丁○○上訴否認犯罪，就告訴人丙○○部分為有理由，其餘部分雖無理由，惟原判決既有上開可議，依法應將原判決就被告犯傷害罪部分予以撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人甲○○、丙○○為
舊識，遇有糾紛，不思理性溝通、協調，動輒以暴力相向，造成告訴人 許文傑 、甲○○身體受傷，守法觀念欠缺，行為偏差，應予非難，兼衡被告之素行，於原審中自承碩士畢業之智識程度、目前無業、未婚、無須扶養任何人之家庭經濟狀況（見原審易字卷第96頁），其犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯後始終否認犯行，且未能與告訴人達成和解，賠償損失，於犯後態度無從為更有利考量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國111年1月26日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國111年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。