裁判字號：臺灣南投地方法院109年易字第52號刑事判決
裁判日期：民國109年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決109年度易字第52號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告林世原上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4186號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
扣案如附表編號１所示之殘渣袋壹只，沒收銷燬之。
理由
一、公訴意旨略以：被告林世原明知第一級毒品海洛因不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品之犯意，於民國108年9月
5日上午8時35分許前某時，在彰化縣某處，自真實姓名、年籍不詳綽號「 阿凱 」之男子取得第一級毒品海洛因（數量不詳）後而持有之。嗣於108年9月5日上午8時35分許，經警持本院核發之搜索票，搜索其位在南投縣○○市○○路○段○○○巷○弄○號之住處，當場扣得含有海洛因成分之殘渣袋2個、吸管1支等物，始循線查悉上情。因而認為被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必須先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初犯上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，始為適法。若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴之程序即屬違背規定（最高法院10
1年度台非字第298號判決意旨參照）。次按，案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第303條第1款定有明文。且檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決要旨參照）。
三、訊據被告對於其於108年9月5日上午8時35分許前之某時點，在彰化縣某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之男子取得第一級毒品海洛因而持有之事實固不爭執（見本院卷第194、214頁），惟辯稱：我覺得是同一種行為，不知道法律是怎樣；該次持有之海洛因不到1克，是用附表編號
1所示之紅線夾鏈袋盛裝，這些海洛因是在108年5、6月間買的，也在那段時間用掉了（見本院卷第157、195頁）等語。
四、經查：㈠關於公訴意旨所指被告持有第一級毒品海洛因之犯罪事實，
業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第19
4、214頁），並有南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局信義分局照片黏貼紀錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080900083號鑑驗書（見偵卷第13至16、38至41、63頁）等件附卷可稽，復有如附表編號1所示之殘渣袋1只扣案可佐，是此部分之犯罪事實固可認定。
㈡然而，互核：被告於本院審理中一再堅稱持有之海洛因已於
108年5、6月間用掉了（見本院卷第156、157、194、
214頁）等語；而扣案如附表編號1、2所示之殘渣袋，目視僅餘極少殘渣（見偵卷第38、39頁），送請衛生福利部草屯療養院鑑驗有無毒品成分，亦只能以「溶洗」方式進行檢驗（見偵卷第63頁），且扣案之物復有如附表編號3、4所示施用毒品之相關器具；卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表並無被告其他販賣或轉讓第一級毒品之前案紀錄（見本院卷第161至168頁）；衡諸毒品殘渣袋幾乎皆為施用毒品者盛裝施用之毒品所遺（如是販賣或轉讓袋內全部毒品，應會連同夾鏈袋為之；如是販賣或轉讓袋內部分毒品，應不可能僅餘殘渣），尚難想像持有毒品者不予施用所持有之毒品、而後持有之毒品卻僅餘殘渣之情形，或是持有毒品者不予施用所持有之毒品、而將持有之毒品丟棄之可能；卷內也無其他證據可佐被告所辯有何不實之處，足見公訴意旨所指被告持有之第一級毒品海洛因，確於108年5、6月間已為被告施用完畢，被告所辯應非子虛，可以採信。
㈢而按，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為
他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。準此，被告雖有於108年9月5日上午8時35分許前之某時點，即108年
5、6月間，持有如公訴意旨所指之第一級毒品海洛因，惟此持有第一級毒品之低度行為，應為上述㈡施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣承上，上述㈡被告施用第一級毒品之犯行係犯毒品危害防制
條例第10條第1項之罪，依毒品危害防制條例第35條之1規定，應依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行生效之規定處理。依此，被告於93年間因施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定施以強制戒治，於94年10月27日停止處分釋放，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第111號為不起訴處分確定；被告於上開強制戒治停止處分釋放後逾
3年之108年5、6月間，再犯上述㈡施用第一級毒品犯行（自94年10月27日停止處分釋放至108年5、6月間，並無其他施用第一、二級毒品之前案紀錄），依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第20條第1、3項規定，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。
㈤從而，公訴意旨所指被告持有第一級毒品犯行，既應為上述
㈡被告施用第一級毒品犯行所吸收，不另論罪；則檢察官未就上述㈡被告施用第一級毒品之高度行為聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而就被告持有第一級毒品之低度行為提起公訴，本件起訴程序即屬違背規定，應予諭知不受理之判決。
㈥此外，本件持有第一級毒品犯行既為不受理之判決，未起訴
之上述㈡施用第一級毒品犯行，與本件即無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院是無從依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第20條第
1項、第3項、第35條之1規定，逕為裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。又被告雖因另案（108年10月24日晚間10時40分許回溯96小時內之某時點）施用第一級毒品案件，經本院以
109年度毒聲字第1號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以109年度毒聲字第53號裁定施以強制戒治，現在強制戒治中（見本院卷第55、167、217頁），但依前揭最高法院判決意旨，檢察官日後如就上述㈡被告施用第一級毒品犯行聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，係與另案屬於執行其一之問題，均予敘明。
五、沒收部分末按，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。刑法第40條第2項、第3項復有明文。又因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之（刑法第40條第3項修正理由參照）。公訴意旨併就如附表所示之物聲請宣告沒收銷燬或沒收（見本院卷第11、215頁），其中，如附表編號1所示之殘渣袋，係被告所有、而供其本件盛裝持有之第一級毒品所用（見偵卷第19頁、本院卷第156頁），送鑑結果檢出第一級毒品海洛因成分，有上開鑑驗書在卷為憑，以現今所採行之鑑驗方式，該只殘渣袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至於如附表編號2至4所示之物，則係被告上述㈡施用第一級毒品犯行所用之物（見本院卷第
156頁），要難認與本件持有第一級毒品犯行具有一定關係，當無從於本件宣告沒收銷燬或沒收（最高法院100年度台上字第4909號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官王晴玲到庭執行職務。
中華民國109年9月8日
刑事第四庭法官張國隆以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨方中華民國109年9月8日附表：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────┼────────┤│1│殘渣袋（紅線夾鏈袋）1只│見偵卷第38頁│├──┼─────────────┼────────┤│2│殘渣袋（透明夾鏈袋）1只│見偵卷第39頁│├──┼─────────────┼────────┤│3│吸管1支│見偵卷第39頁│├──┼─────────────┼────────┤│4│注射針筒2支│見偵卷第38、40頁│└──┴─────────────┴────────┘