裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1820號刑事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1820號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾立安上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第1272號，中華民國105年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第9722號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告曾立安與姓名年籍不詳綽號「小鬼」之成年男子（下稱「小鬼」），共同意圖為自己不法之所有，於民國104年4月15日9時18分許，由被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱上開自小客車）搭載「小鬼」前往桃園市○○區○○路○○段00號被害人 彭何 葉新月 住處，被告留在車內負責把風接應，「小鬼」則以徒手方式拆卸被害人住處鋁門，繼而進入屋內竊取被害人所有之現金新臺幣（下同）70萬元及金飾3兩，得手後隨即逃逸。因認被告涉犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
參、公訴人認被告涉有前揭加重竊盜罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述；證人 彭何葉新月 於警詢中之證述，及現場照片10張、監視器錄影畫面翻拍照片6張為其論據。
肆、訊據被告固坦認於上開時間，伊有駕駛上開自小客車搭載「小鬼」前往被害人彭何葉新月上址住處等節，惟堅決否認有何加重竊盜犯行，辯稱：案發當日是「小鬼」問伊要不要賺外快，載他到朋友家去收錢，因朋友欠他錢，而伊因身上沒有錢，小孩要買奶粉，所以答應載他前往，但伊只是在車上玩手機等他，並沒有在現場把風等語。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、被告於案發當日駕駛上開自小客車載送「小鬼」至案發現場，並載送「小鬼」離開案發現場等情，業據被告迭於警詢、偵查及原審、本院審理時供承在卷（見偵字卷第6頁反面至第7頁反面、第35至37頁、第43至44頁，原審易字卷第13頁反面至第14頁反面、第46頁反面至第47頁、本院卷第50至51頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片6張（見偵字卷第19至21頁）在卷可稽。又「小鬼」於上開時間徒手拆卸被害人上址住處之鋁門後，進入被害人住處竊取70萬元及金飾3兩等情，亦由證人彭何葉新月於警詢中證述明確（見偵字卷第9至10頁），並有現場照片10張（見偵字卷第14至18頁）在卷可佐，且經原審當庭勘驗監視器錄影畫面確認無訛，此有原審勘驗筆錄1份（見原審易字卷第21頁反面至第22頁）在卷足憑，是此部分事實，固堪以認定。
二、惟觀諸卷附監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第20至21頁），可見被告駕駛上開自小客車載「小鬼」至案發地點時，該車停放之位置距離被害人住處尚有一段距離，且上開自小客車之車頭方向並非朝向被害人住處，而「小鬼」徒手拆卸之鋁門係位於被害人住處鐵門內側，此有現場照片2張存卷可憑（見偵字卷第14頁），則自上開自小客車停放處與被害人住處之相對位置以觀，坐在上開自小客車駕駛座上之被告尚無從看到「小鬼」係如何進入被害人住處。又依原審勘驗現場監視器錄影畫面勘驗結果所示（見原審易字卷第21頁反面至第22頁），自被告載送「小鬼」抵達案發現場後至其駕車搭載「小鬼」離開案發現場為止，被告僅有下車2次，其中1次係自該車駕駛座下車後旋即又上車，另1次則係在下車後步行至該車前方，復又上車等節，堪認被告雖有下車走動，惟依照被告行進之方向觀之，被告亦難察看到「小鬼」進入被害人住處之舉動，再者，卷內亦無其他證據證明被告確實知悉「小鬼」前往被害人住處行竊之事實，實無足僅憑被告載送「小鬼」往返案發地點一節，即推論被告知悉「小鬼」欲前往被害人住處行竊，或與「小鬼」間有何犯意聯絡，並有負責把風之行為。
三、公訴意旨所憑證人彭何葉新月於警詢中之證述，僅能證明案發當時證人彭何葉新月放在上址住處的現金70萬元及金飾3兩遭竊之事實，至卷附現場照片10張、監視器錄影畫面翻拍照片6張，則僅能證明被告駕車前往被害人住處及被害人住處遭竊之事實，尚無法執以上開證人彭何葉新月於警詢中之證述、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片等證據，即逕為不利被告之認定。
四、公訴人另據本案被告於警詢及偵查中之供述，以證明被告於前揭時、地駕車搭載「小鬼」前往被害人住處之事實，然被告自始未供承有加重竊盜之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴意旨所指之加重竊盜犯行之依憑。
五、再者，被告於原審審理時供稱：伊遭查獲後，有提供「小鬼」飲用過之寶特瓶供警方查緝「小鬼」之身分，並指認「小鬼」之照片等語（見原審易字卷第15頁），而警方將自被告提供之寶特瓶採集到之唾液送驗後，發現該唾液之DNA-STR型別與 梁家榮 之DNA-STR型別相符，且被告亦曾指認梁家榮即為案發當日搭乘其自用小客車之「小鬼」，此有桃園市政府警察局大園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（見聲拘字卷第5頁）、內政部警政署刑事警察局104年7月8日刑生字第0000000000號鑑定書1份（見聲拘字卷第6至7頁）、照片4張（見聲拘字卷第10至11頁）、相片影像資料查詢結果
1紙（見聲拘字卷第19頁）在卷可考。而於原審審理時，證人梁家榮由檢察官聲請傳喚，經傳拘未到庭，嗣於本院審理時，本院依職權傳喚證人梁家榮，證人梁家榮到庭係具結證稱：（104年4月15日早上9時18分，被告有無駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車載你到桃園市○○區○○路○○段00號被害人彭何葉新月住處？）時間很久，我忘記了；（為何被告有提供你當時喝過的寶特瓶，經警方於其上採得你的
DNA？）因為我們有共同認識的朋友 張家銘 在竹東載過我；（你是否認識被告？與被告有何關係？）我們有共同的朋友張家銘，我只見過被告一次面；（你的綽號是小鬼嗎？）不是，我朋友都叫 我家榮 ；（你說曾經有人載過你，到底是被告還是張家銘載你？還是兩人一起在車上？）只有張家銘載我，在竹東等語（見本院卷第47至48頁），而被告於本院審理時則供稱：（你認識張家銘嗎？）認識，但不熟；（你有把車借給張家銘嗎？）有，我有把我車子借過張家銘開過，那是張家銘跟我借的，何時借的已經很久了，我也忘記了；（你為何確定寶特瓶是綽號小鬼留下來的？）因為我有看到，證人梁家榮跟我說他綽號叫小鬼等語（見本院卷第48頁），顯見前揭證人梁家榮所證及被告所供情節，互有歧異，並非相合，而佐以證人梁家榮證述內容之待證事項，與其個人間存有相當之利害關係，則衡情證人梁家榮之證詞是否具有客觀真實性，尚非無疑。況縱認證人梁家榮上開證述屬實，亦僅能推論被告指認證人梁家榮即為「小鬼」一節，並非符實可採，仍不得因此即論斷被告有與「小鬼」為公訴意旨所指之共同加重竊盜犯行。
六、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯加重竊盜犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審以本案並無證據證明被告事先知悉並參與本件加重竊盜之行為，公訴意旨認被告所涉加重竊盜犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，自應對被告為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨以：
（一）本件被告自稱不知「小鬼」之真實姓名、年籍及聯絡方式，於案發當日係第一次見到「小鬼」，則被告與「小鬼」顯然完全不相識，然被告卻應「小鬼」之要求，自新竹縣某處駕駛自用小客車將「小鬼」載送至桃園市○○區○○路○○段00號，即已違常理；又倘若「小鬼」確係雇用被告載送伊至桃園地區向朋友收錢，則渠等之目的地應屬明確，何以被告與「小鬼」先係前往桃園市新屋區後，復又前往觀音區，該等行為顯係在找尋下手行竊目標；另被告與「小鬼」若非係協議共同實施竊盜犯行，並由「小鬼」下手行竊，被告在外把風，則「小鬼」自無庸在路邊隨意招攬陌生人搭載伊，且給予較搭乘計程車車資更高之報酬3,000元，且若非「小鬼」明知被告會擔任把風行為並相互掩護，則「小鬼」何須讓毫無信任基礎之被告搭載，並留下上開自用小客車之車牌號碼，讓警方得以調查追緝，是被告辯稱不知「小鬼」所為係竊盜行為，顯係臨訟卸責之詞。
（二）又把風者應處於可隨時觀測行竊地點，並隨時告知偷竊者外在情況，以利偷竊者得到訊息後，得以順利離開，觀諸卷內失竊處所周遭照片，可知失竊處所地處鄉間、視野遼闊、僅有單一主要聯外道路，且該道路尚稱筆直，是把風者自不需將把風車輛停至行竊地點附近，徒增失手時遭捕之風險，僅需在可目視行竊地點之處，監看該單一道路左右有無可疑來車影響偷竊者竊行，即可順利完成把風之工作，依卷內監視器錄影畫面，被告駕駛自用小客車載「小鬼」至案發地點時，該車停放之位置距離被害人住處尚有一段距離，且被告載送「小鬼」抵達案發現場後至其駕車搭載「小鬼」離開案發現場為止，被告曾下車2次，其中
1次係自該車駕駛座下車後旋即又上車，另1次則係在下車後步行至該車前方，復又上車，核被告上開行為均明顯符合把風者所需兼顧之一切條件。
（三）另被告於原審審理中稱（是否有想過小鬼可能是請你載他去做不法的事情？）「我當時有想過，但是我沒有多問，因為陌生人我不敢多問，小鬼當時說要去找朋友拿錢，我是想說有可能是去討債」，則被告對於「小鬼」當時之行為顯已產生懷疑，卻未加以確認；且「類似前科經驗」乃「犯罪違法認識」之最有力證明，最高法院98年度台上字第3440號判決意旨可參，查本件被告曾因搭乘他人車輛而涉竊盜犯行，經調查後，被告涉嫌竊盜犯行之部分雖經檢察官為不起訴處分（詳見臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第9912號不起訴處分書），然被告經此程序後，對此部份犯罪之違法認識，理應較一般常人更為充足，惟被告仍搭載陌生人前往犯罪地點，並收受利益，其空言辯稱不知「小鬼」是要去偷東西等語，顯不足採信；末查，被告遭查獲後，雖有提供「小鬼」飲用過之寶特瓶供警方查緝「小鬼」之身分，並指認「小鬼」之照片，然此與被告是否有與「小鬼」共同實施竊盜犯行無涉，原審遽採為對被告有利之認定，顯有判決違背論理法則之違法。
（四）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、惟查：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之加重竊盜犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第1831號判例可資參照。而公訴人既未舉出積極事證以證明被告有上開加重竊盜犯行，詳如前述，揆諸前揭判例意旨，縱被告所供駕車搭載「小鬼」前往案發地點原因之辯解不能成立，亦不能遽為被告有罪之認定。是前揭上訴意旨（一）部分所指，不得逕執為被告不利之認定。
（三）檢察官固執前揭上訴意旨（二）部分所述，指以被告上開行為均明顯符合把風者所需兼顧之一切條件，惟依憑卷內事證，尚無足認定案發當時被告知悉「小鬼」欲前往被害人住處行竊，或與「小鬼」間有何犯意聯絡等節，且據卷附監視器錄影畫面翻拍照片及原審勘驗現場監視器錄影畫面勘驗結果所示，亦難以推斷案發當時被告有看到「小鬼」係如何進入被害人住處及察看到「小鬼」進入被害人住處之舉動，均詳如前述，而前揭上訴意旨（二）部分所指，無非係推測之詞，難認足取。
（四）前揭上訴意旨（三）部分雖指以被告曾因搭乘他人車輛而涉竊盜犯行，經調查後，被告涉嫌竊盜犯行之部分雖經檢察官為不起訴處分，然被告經此程序後，對此部分犯罪之違法認識，理應較一般常人更為充足，惟被告仍搭載陌生人前往犯罪地點，並收受利益，其空言辯稱不知「小鬼」是要去偷東西等語，顯不足採信等節，惟被告迭於警詢、偵查及原審、本院審理中均供稱：「小鬼」係雇用伊載送「小鬼」至案發地點向朋友收錢等語（見偵字卷第6頁反面、第36頁、第44頁，原審易字卷第14頁、本院卷第50頁反面），既然「小鬼」業已明確向被告表明載送其至案發地點之目的，則要難僅因被告有上揭前案紀錄，即遽認被告供稱：伊認為「小鬼」是去收錢，並未想過「小鬼」係欲前往他人住處行竊等語，不足採信。況揆諸上開說明，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，而被告所指認案發當日搭乘上開自小客車之「小鬼」（即梁家榮），業經本院於審理時依職權傳喚到庭作證，依據證人梁家榮上開所述，尚無從作為不利被告認定之憑佐，詳如前述，職是，前揭上訴意旨（三）部分所指各節，亦無可採。
四、從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國105年11月22日