裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第550號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第550號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告詹智凱選任辯護人何啟熏律師被告黃啟銘選任辯護人 李明哲 律師被告 黃淑梅 指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15670號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃啟銘、黃淑梅、詹智凱及 蔡資政 （另行提起公訴）等人為牟取不法利益，自民國92年6月14日後某日起至95年2月9日止，共組一販賣毒品集團，由被告黃啟銘、黃淑梅為首，分別向桃園縣大園鄉之某姓名年籍不詳綽號「 阿康 」之成年男子、桃園縣桃園市之姓名年籍不詳綽號「 華哥 」及「 小東 」之成年男子、臺北縣三重市之某姓名年籍不詳綽號「 阿俊 」之成年男子購買第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命後，指使另案被告蔡資政及被告詹智凱，在桃園縣轄內多處舞廳或在某約定地點，販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命予姓名年籍不詳綽號「 阿昌 」、「 小傑 」、「 阿欽 」、「 小剛 」等不特定多數人，另案被告蔡資政及被告詹智凱本身可因此免費施用毒品，且所得利益亦可分得之。嗣行政院海岸巡防署北部地區巡防局員警據報得知被告黃啟銘集資欲購入毒品轉售圖利，陸續與「阿康」接洽販售事宜，遂於蒐證後，於95年2月9日凌晨零時50分許，至被告黃啟銘位於桃園縣桃園市○○街○○○號2樓之4租屋處執行搜索，當場查獲至該處向被告黃啟銘購買毒品之 曾家福 、 曾義勝 及在場之 陳培登 、 潘美枝 （上開4人均另為不起訴處分），又於同日4時40分許，在被告黃啟銘位於同市○○街○○○號2樓之1前租屋處，查獲藏匿在該處之被告黃啟銘、黃淑梅、詹智凱、另案被告蔡資政及 曹家綺 、 徐培芳 等人（上開2人均另為不起訴處分），並於上開2住處內扣得不明藥丸20顆及半錠、疑似K他命4包共計2.2204公斤、疑似搖頭丸1顆、裝有19顆不明藥丸之心型藥丸盒1個、現金（下同）新臺幣50萬2,707元、畢業證書1張、夾練袋6包、
K他命吸食工具1組、南屏電信客戶申請書3份、毒品交易帳冊資料1份、行動電話（含SIM卡）共18支、鑰匙4把、皮夾1只、瑞士刀1支、福特遙控器鑰匙1只、車牌號碼0000-00號自用小客車1臺等犯罪物品及販毒所得。因認被告
3人均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告詹智凱、黃啟銘、黃淑梅涉犯上開毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪嫌，係以：扣案之不明藥丸20顆及半錠、疑似K他命4包共計2.2204公斤、疑似搖頭丸1顆、裝有19顆不明藥丸之心型藥丸盒1個、現金（下同）新臺幣50萬2,707元、畢業證書1張、夾練袋6包、K他命吸食工具1組、南屏電信客戶申請書3份、毒品交易帳冊資料1份、行動電話（含SIM卡）共18支、鑰匙4把、皮夾1只、瑞士刀1支、福特遙控器鑰匙1只、車牌號碼0000-00號自用小客車1臺，與證人曾家福、曾義勝、陳培登、潘美枝、曹家綺、徐培芳、 梁小涵 ，以及證人即同案被告詹智凱、證人即另案被告蔡資政之證詞等為其主要論據。
三、訊據被告詹智凱固不否認曾於95年2月9日前幫被告黃啟銘送過一次第三級毒品K他命至「獅子王」舞廳之犯行，但否認有何販賣第二級毒品之犯行；被告黃啟銘、黃淑梅則均不否認有販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，惟均認本件已經判決確定，應為免訴判決云云。又被告詹智凱之選任辯護人為被告詹智凱辯護：本件證據不足以認定被告有上開犯罪事實所述販賣第二級、第三級毒品之犯行，應為無罪之諭知；再被告黃啟銘之選任辯護人、被告黃淑梅之指定辯護人即本院公設辯護人則分別為被告黃啟銘、黃淑梅辯護，均認被告黃啟銘、黃淑梅上開犯罪事實業經臺灣高等法院97年度上更（一）字第570號、最高法院98年度台上字第7231號判決確定，以及經臺灣苗栗地方法院96年度訴字第741號、臺灣臺中高分院98年度上訴字第188號、最高法院98年度台上字第1974號判決確定，是本案與前開經判決確定之案件有連續犯之關係，應為免訴判決等語。
四、按刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限，如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（司法院釋字第168號解釋文暨理由書，最高法院60年臺非字第173號判例參照）。按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文；又免訴之判決，得不經言詞辯論為之，同法第307條亦定有明文。次按刑事訴訟法第302條第1款所定即訴訟法上所謂一事不再理之原則，係指同一案件經有實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，其犯罪之起訴權既已消滅，不得再為訴訟之客體而另為其他有罪或無罪之實體裁判；且關於實質上或裁判上一罪，均有其適用，縱今後之起訴事實較之確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件，最高法院24年上字第152號、60年臺非字第77號、30年上字第2244判例可資參照。又基於審判上不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及。是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。（最高法院85年度臺非字第32號判決同此見解）。
五、查被告詹智凱、黃啟銘、黃淑梅行為後，刑法業於94年2月
2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中刑法第2條第
1項修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第2條第2項之規定，為從舊從輕之比較，且比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。
本件被告行為後與本案相關之刑法，以及毒品危害防制條例有如下修正，應比較適用如下：
㈠刑法修正部分：
⒈被告3人行為後，刑法第28條共同正犯之規定，由原條文之
「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，涉及共同正犯構成要件之變更，本件被告3人適用修正前後之規定，輕重相等，修正後之規定均並非較有利於被告3人，依刑法第
1條前段罪刑法定主義，以及同法第2條前段所定適用行為時之法律，仍應適用行為時，即修正前刑法第28條之規定。
⒉被告3人行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被
告3人數次販賣毒品犯罪之行為，於新法施行前為連續犯之裁判上一罪關係，惟需加重其刑，然於新法施行後，被告3人數次行為均應予分論併罰。此連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告3人之行為時法律，即舊法論以連續犯。
㈡毒品危害防治條例修正部分：
被告3人行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條、第25條，業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，依法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函認依毒品危害防制條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行（詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，而按修正、施行前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；修正施行後之條文則分別規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，其罰金上限均分別修正提高為1千萬元、七百萬元。是經比較修正前後之規定，應以修正前之同條例第4條第2項、第3項規定較有利於被告3人。
㈢經綜合比較上開刑法、毒品危害防制條例之新、舊法結果，
修正後各該法律之規定並未較有利於被告3人，以行為時依刑法第56條之舊法規定，論被告3人數次行為為連續犯較有利於被告3人，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，整體適用行為時（即修正前）之法律。
六、經查：㈠被告 詹志凱 、黃啟銘、黃淑梅與蔡資政（另行提起公訴）前
於92年4月某日起，共同基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命之概括犯意聯絡，由被告黃啟銘、黃淑梅負責聯絡販入、調度第二、三級毒品等事宜，並指使蔡資政、被告詹志凱，在桃園縣桃園市轄區之「獅子王舞廳」內，以每顆「搖頭丸」新臺幣（下同）200元之價格、每公克「K他命」700元之價格販賣予不特定多數人之販賣第二、三級毒品犯行，業經臺灣臺北地方法院於96年5月8日以93年度訴字第28號判決，分別判處被告黃啟銘有期徒刑10年、8年；被告黃淑梅有期徒刑8年、6年；被告詹志凱有期徒刑7年9月、5年6月，嗣上訴臺灣高等法院，經臺灣高等法院於97年6月19日以96年度上訴字第3196號判決判處原判決撤銷，改判被告黃啟銘有期徒刑14年、被告黃淑梅有期徒刑8年、被告詹志凱有期徒刑7年4月，再經上訴，由最高法院於97年10月23日以97年度臺上字第5282號判決發回臺灣高等法院更審，嗣經臺灣高等法院於98年5月27日以97年度上更（一）字第570號判決，分別判處被告黃啟銘有期徒刑8年2月、被告黃淑梅有期徒刑8年、被告詹志凱有期徒刑7年4月，又經提起上訴，經最高法院於98年12月3日以98年度臺上字第7231號判決上訴駁回而確定等情，有上開各判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。
㈡按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪
名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，然在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行。意即必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行始屬之。如不能證明有此概括犯意存在，即非屬連續其初發的意思，則無論所犯罪名是否相同，均不能成立連續犯，而應併合論罪（參照最高法院22年度上字第3233號、70年度臺上字第6296號判例意旨）。查被告詹志凱、黃啟銘、黃淑梅，前因「共同基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命之概括犯意，自92年4月間某日起，在桃園縣桃園市境之「獅子王舞廳」內，販賣第二、三級毒品予不特定多數人之犯行，業經臺灣高等法院以97年度上更（一）字第570號判決，嗣因被告上訴，經最高法院以98年度臺上字第7231號判決上訴駁回確定等情，業如前述。而本案公訴人起訴被告詹志凱、黃啟銘、黃淑梅自92年6月14日後某日起至95年2月9日止，在桃園縣轄內「獅子王舞廳」或各大舞廳，販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命之犯行，與上開確定判決所認定之犯罪事實相比較，均為販賣第二、三級毒品予不特定多數人，且被告黃啟銘於本院審理時坦承自92年至95年間，有陸續販賣第二、三級毒品，直至95年2月9日查獲被關之後，才沒有辦法再販賣，並表示詹志凱係於92年4月至6月14日間，有幫忙送過毒品；被告詹志凱坦承於95年2月9日被查獲前有幫忙送過K他命去舞廳；被告黃淑梅坦承有幫助黃啟銘販賣第二、三級毒品（見本院卷第39、59、82頁反面至83頁、
84、159頁反面、審訴卷第62頁），足徵被告詹志凱、黃啟銘、黃淑梅等，於前案及本案販賣第二、三級毒品之犯行間，主觀上確係基於同一販賣第二、三級毒品之概括犯意，於前開密接之時間、相同之地點，反覆販賣第二、三級毒品，且所犯者均係同一罪名，揆諸前揭說明，可認彼此間應有連續犯之裁判上一罪關係。
㈢是依審判不可分原則，本件起訴之犯罪事實與前述先行起訴
而業已判決確定之臺灣高等法院97年度上更（一）字第570號案件既有包括一罪關係，於訴訟上屬實質上一罪，而認為同一案件，則前述臺灣高等法院97年度上更（一）字第570號確定判決之效力應及於全部犯罪事實。況本件起訴之犯罪時間（即92年6月14日後某日起至95年2月9日止），係在最後審理事實法院即臺灣高等法院以97年度上更（一）字第
570號判決宣示判決（即98年5月27日）之前發生，則揆諸前開條文規定及判例判決意旨，自應均為該確定判決效力所及，本院不得再為實體判決，爰諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條之規定，判決如主文。
中華民國99年12月30日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官石蕙慈法官張詠惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國99年12月31日