裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第3266號刑事判決
裁判日期：民國101年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第3266號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張焜傑指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1672號），本院判決如下：
主文張焜傑共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、未扣案之第三級毒品愷他命壹包均沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部無法沒收，與 張哲瑋 連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、張焜傑明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例所列管，且經行政院公告規範之第三級毒品，不得販賣，竟與其弟張哲瑋（業經本院以100年訴字341號判處有期徒刑1年4月確定）共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由張哲瑋於民國99年9月3日凌晨1時30分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與 張堅偉 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，得知張堅偉欲購買新臺幣（下同）2000元 之愷 他命後，張哲瑋隨即於同日凌晨1時35分、1時44分許，以前揭行動電話撥打張焜傑所持用之門號0000000000號行動電話，告知友人要購買之愷他命，張焜傑隨即在臺中市○○街商圈附近，交付張哲瑋重約3公克之愷他命1包。嗣於同日凌晨2時5分許，張哲瑋將該 包愷 他命送至與張堅偉所約定之臺中市○○○路之銀櫃KTV門口，然因張堅偉表示要賒帳，張哲瑋於同日凌晨2時15分許電詢張焜傑後，張焜傑表示不同意並命張哲瑋立即離去，雙方交易未成功，張哲瑋隨後將該包愷他命返還張焜傑。嗣為警於99年9月21日15時45分許，持本院所核發之搜索票，在 張哲偉 臺中市○區○○路○○○巷○○號11樓之2住處搜索，並扣得張哲偉所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。查證人即共犯張哲瑋、證人張堅偉於檢察官訊問時經具結而為之證述，被告及辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，依前開說明，亦有證據能力。
㈡、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本案證人張哲瑋、張堅偉於警詢時之證述，係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及辯護人不爭執其證據能力，復審酌前開證人陳述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。
㈢、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及辯護人於法院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。
㈣、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。依被告張焜傑於偵訊筆錄之記載，檢察官對被告張焜傑訊問時，已依法告知被告有關訴訟上權利後，再就本案事實逐一訊問被告張焜傑，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為陳述之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是被告於偵訊中所為之陳述，堪認出於自由意志，得採為本案判決之基礎。
二、實體部分：
㈠、訊據被告張焜傑對於上開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝第1672號偵查卷第29頁背面、本院101年1月20日訊問筆錄、101年2月16日審理筆錄），並經證人張哲瑋、張堅偉於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第8頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22041號偵查卷第12至
13、52至53、61至62、71至72頁），且有司法警察對證人張哲瑋所有門號0000000000號行動電話實施通訊監察，確於上開時間有與被告張焜傑及證人張堅偉聯繫買賣愷他命之通話譯文，有上開之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第21至22頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22041號偵查卷第53頁），被告之自白堪信為真實。
㈡、就被告販賣第三級毒品愷他命部分，非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是袋裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，是被告販入之價格必較轉售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，況被告於本院審理中自承：該包愷他命伊買的時候是1500元，買來時是5公克，伊有拿一些起來自己用；伊交給張哲瑋時是3點多公克，並告訴張哲瑋伊買來的愷他命是1500元，對於證人張哲瑋、張堅偉所說其等原本要以2000元成交，伊不知道張哲瑋要賣給張堅偉多少錢，伊是讓張哲偉自己去跟張堅偉談價錢等語明確（見本院101年2月16日審理筆錄），足見被告販賣愷他命確係基於營利之意圖販售愷他命無訛。此外，並有扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可稽，是本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科行部分：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。--『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200、7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而本案被告張焜傑所欲販賣予證人張堅偉之愷他命並非注射液等情，業據被告 陳明 在卷，可見應非屬合法製造無誤；此外，依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定處斷。是本件共犯張哲瑋與證人張堅偉已談妥價錢，嗣因證人張堅偉欲賒帳始未交付毒品，顯已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡、又被告販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，且無其他積極證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。
㈢、被告與其弟張哲瑋就本次販賣愷他命未遂之犯行，其2人間有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。
㈣、本件被告與共犯張哲瑋並未與張堅偉完成交易，尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；又被告於偵、審中自白其上揭犯行，自應依照毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈤、被告之辯護人雖就被告所為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告販賣愷他命之次數、數量雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑5年，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑後，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈥、爰審酌被告無視於毒品危害身心健康，並可能衍生其他犯罪之嚴重性，又被告為牟取利益，販賣第三級毒品愷他命，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其等欲將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟念其犯後就全部犯罪事實均已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，堪認具有悔意，並參以其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈦、沒收部分：
１、按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告與共犯張哲偉所欲販賣之愷他命1包，雖尚未交付證人張堅偉，且被告於審判中自承共犯張哲瑋已將該包愷他命交還其，該包愷他命雖未扣案，然無證據證明已滅失而不存在，則就該包愷他命自應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。
２、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係共犯張哲偉所有，供其與被告張焜傑、證人張堅偉聯絡本件犯行之用，業據共犯張哲偉於偵查中陳明在卷，且有前揭通訊監察譯文可資佐證，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。另未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供其與共犯張哲偉聯絡本件犯行之用，業據被告陳明在卷，並有前揭通訊監察譯文可佐，因該行動電話未扣案，且無其他積極證據證明已不存在，故仍予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應與共犯張哲偉連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國101年3月2日
臺灣臺中地方法院刑事第十四庭
審判長法官吳幸芬
法官戴嘉慧法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國101年3月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。