裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第462號刑事判決
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第462號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳昭明選任辯護人吳秉祐律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第29097號、102年度毒偵字第7585號），本院判決如下：
主文吳昭明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗前總毛重貳肆捌點陸壹公克，包裝袋總重約肆點柒ꆼ公克，驗前總純質淨重貳肆壹點肆肆公克）暨含有第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之包裝袋柒個，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年；扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗前總毛重貳肆捌點陸壹公克，包裝袋總重約肆點柒ꆼ公克，驗前總純質淨重貳肆壹點肆肆公克）暨含有第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之包裝袋柒個，均沒收銷燬之。
事實
一、吳昭明於民國96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第652號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以96年毒聲字第1049號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣執行強制戒治6個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於97年2月19日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第179號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒、強制戒治釋放後5年內之98年間，再因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第355號判決判處有期徒刑5月確定，於99年6月25日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用及販賣，仍分別為下列行為：
ꆼ基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月10
日下午5時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○弄○○○號住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球內，點火燻烤後，以所生煙霧吸入體內之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
ꆼ另為賺取買賣毒品間之差價，基於意圖營利販賣第二級毒品
甲基安非他命之犯意，先於102年11月10日下午3時許，向不知情、真實姓名年籍不詳、綽號「大洋」（音譯）之成年男性友人借用門號0000000000號行動電話（該門號所搭配之行動電話1支及附掛之SIM卡1枚，均為「大洋」所有）撥打門號0000000000號行動電話聯繫真實姓名年籍不詳、綽號「帝都」之成年男子，於電話中向「帝都」表明欲以新臺幣（下同）20萬元之價格購入7包甲基安非他命之意；旋於同日晚間9時許，在新北市○○區○○路與重安街口之某加油站旁、「帝都」搭乘而來之計程車內，以20萬元之價格，向「帝都」販入甲基安非他命7包（驗前總毛重248.61公克，包裝袋總重約4.73公克，驗前總純質淨重241.44公克）而持有之，並欲伺機將其持有之前揭7包甲基安非他命以每包3萬5,000元之價格販售予他人，以賺取共計4萬5,000元之差價（計算式：35000×0－000000＝45000）。然尚未賣出之際，經警於同日晚間9時30分許，在新北市○○區○○路與重安街口，見其形跡可疑，遂上前盤查，經同意搜索後，當場扣得前揭甲基安非他命7包，因而未能得逞其販賣第二級毒品牟利之計畫；並經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局送請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議二意旨參照）。查被告前於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第652號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以96年毒聲字第1049號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣執行強制戒治6個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於97年2月19日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第179號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒、強制戒治釋放後5年內之98年間，再因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第355號判決判處有期徒刑5月確定，於99年6月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。揆諸前揭最高法院決議意旨，本件被告施用第二級毒品之犯行，非屬毒品危害防制條第20條第
3項所定「5年後再犯」之情形甚明，故本件被告施用第二級毒品部分之起訴程序並無違誤。
二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執等語（見本院卷第63頁背面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳昭明對於前揭時、地施用第二級毒品及意圖營利販賣第二級毒品未遂各1次之犯行均坦承不諱；且被告於本院審理時供稱：其所為販賣第二級毒品未遂犯行，係以20萬元之價格，向「帝都」販入甲基安非他命7包，並欲伺機將前揭7包甲基安非他命以每包3萬5,000元之價格販售予他人，以賺取共計4萬5,000元之差價等語（見本院卷第63頁、第96頁背面），足認被告購入該7包甲基安非他命之初即有販賣營利之意圖無訛。並有：
ꆼ新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代
碼對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年11月21日濫用藥物檢驗報告各1份（見102年度偵字第29097號卷第19頁、第51頁，重複之卷頁不予贅引，下同），證明被告為警於102年11月10日所採集之尿液檢體，經鑑定後確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
ꆼ而警方當場自被告身上扣得之白色結晶7包一情，有自願受
搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片8張存卷足憑（見同上偵卷第10至14頁、第27至28頁）；該7包白色結晶經內政部警政署刑事警察局以 拉曼 光譜法、氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法檢驗結果，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99％，驗前總毛重為248.61公克，包裝塑膠袋總重約4.73公克，驗前總純質淨重為241.44公克等節，亦有該局
102年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1份在卷可考（見同上偵卷第54頁）；且有前揭第二級毒品甲基安非他命7包，扣案可證。
ꆼ綜上，上揭補強證據已足證被告上開任意性之自白皆與事實
相符，被告前揭施用第二級毒品及意圖營利販賣第二級毒品未遂各1次之犯行，均事證明確，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為ꆼ意圖營利而販入，ꆼ意圖營利而販入並賣出，ꆼ基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述ꆼ、ꆼ販賣罪之著手，其中ꆼ之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充（最高法院101年度第10次刑事庭會議ꆼ決議、101年度台上字第5762號判決意旨參照）。查被告就事實欄一ꆼ雖已向「帝都」購得扣案之第二級毒品甲基安非他命，且購入該
7包甲基安非他命之初即有販賣營利之意圖，而著手於販賣行為，惟於復行賣出前，即遭查獲，揆諸前揭最高法院判決意旨，自未達販賣第二級毒品既遂之程度。是核被告就事實欄一ꆼ所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；另就事實欄一ꆼ所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告如事實欄一ꆼ所示施用甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告如事實欄一ꆼ所示販賣甲基安非他命前，意圖販賣而持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕：ꆼ被告有事實欄一所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定本刑無期徒刑部分，則不得加重其刑）。
ꆼ又被告於偵查及審判中就前揭販賣第二級毒品未遂犯行均自
白犯罪（見同上偵卷第8頁背面，本院卷第63頁、第96頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
ꆼ另被告雖意圖營利販入甲基安非他命，已著手於販賣行為，
然尚未實際賣出，故被告所為販賣第二級毒品犯行，僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
ꆼ復就被告上開販賣第二級毒品未遂罪所有刑之加重、減輕事由，依法先加後減，再遞減輕之。
四、爰審酌被告上開施用毒品之行為，僅傷害自己之身心健康，尚未損及他人之法益，其犯罪動機應為對於毒品之依賴及成癮而難以自制；又其明知甲基安非他命為第二級毒品，對於人體健康之戕害甚鉅，竟因欲賺取買賣毒品之差價而販入以牟私利，除可能造成國人身心健康之危害外，更阻礙國家防制毒品之政策推行；兼衡被告僅係國中畢業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，業據被告於警詢時供明在卷（見同上偵卷第4頁）；並參以被告販入毒品未久即遭警查獲及始終坦承全部犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，以資懲警。另按學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第55條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第55條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法院102年度台上字第4364號判決意旨參照）。從而，依前揭最高法院101年度第10次刑事庭會議ꆼ決議、101年度台上字第5762號判決意旨，販賣第二級毒品未遂及意圖販賣而持有第二級毒品間既然為法條競合關係，揆諸上開說明，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制。準此，本案被告就事實欄一ꆼ部分之量刑宣告，不受已被排斥而不適用之法條─意圖販賣而持有第二級毒品罪之限制，即不受該罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，於偵查、審理中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，最低刑度為有期徒刑2年6月以上之限制，併予敘明。
五、沒收：ꆼ扣案之甲基安非他命7包（驗前總毛重248.61公克，包裝袋
總重約4.73公克，驗前總純質淨重241.44公克），均係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，而包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋7個，因沾有甲基安非他命殘渣客觀上難以盡數析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，除取樣鑑驗已用罄部分，因已滅失無從再沒收銷燬外，均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於販賣第二級毒品未遂罪項下，宣告均沒收銷燬之。
ꆼ次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收，最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。查被告持以聯繫「帝都」之門號0000000000號行動電話1支及附掛之SIM卡1枚，並未扣案且非被告所有，而係為其友人「大洋」所有，被告向「大洋」借用該支行動電話前，並未告知「大洋」借用電話之目的是為了聯繫販入毒品，所以大洋不知被告借用前開電話之目的是為了聯繫販入毒品等情，業據被告自承在卷（見本院卷第96頁背面），自難於本案併予宣告沒收。另被告執以施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球1個，並未扣案，且非屬違禁物，為免將來執行之困難，亦不予沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。
中華民國103年10月9日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官蕭淳元法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉馥瑄中華民國103年10月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。