裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3232號刑事判決
裁判日期：民國102年01月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3232號上訴人即被告 潘柏瑋 選任辯護人 李士祺 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第153號，中華民國101年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第30746號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘柏瑋犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之開山刀壹把沒收。
事實
一、潘柏瑋於民國99年11月27日晚上10時20分許，在臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區0○○○○○路000號前，因覺 林萬寶 瞄其一眼、蓄意挑釁而心生不滿，其明知如以利刃向他人揮砍，可能造成他人身體或健康重大不治或難治之傷害，竟基於重傷害之犯意，持其所有置於機車置物箱內長約50公分之開山刀1把，朝林萬寶揮砍，林萬寶見狀旋即轉身逃跑，潘柏瑋仍自後追趕，嗣林萬寶跌倒在地，潘柏瑋即以開山刀接續揮砍林萬寶之右肩2刀、左腰1刀，隨後見林萬寶取出置於褲子口袋內之手機，接續再以開山刀揮砍林萬寶之左手掌2刀，致使林萬寶因而受有右肩膀裂傷約9及12公分併肌肉斷裂、左腰部裂傷約13公分併肌肉斷裂、左手拇指及食指截肢傷等傷害，經住院治療接受傷口縫合及肌肉肌腱修復手術、拇指食指斷指再接顯微手術，因未生重傷害之結果而不遂。嗣經路人 陳嘉雯 目擊事發經過而報警處理，潘柏瑋於據報知悉有鬥毆事件而不知犯罪人為何之員警 劉羌鳴 前往處理之際，向員警劉羌鳴自首為上開犯行而接受裁判，並扣得潘柏瑋所有之上開開山刀1把，而查悉上情。
二、案經林萬寶訴由臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於原審及本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告潘柏瑋於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認確有持其所有之開山刀揮砍告訴人林萬寶的身體、手臂、背部、腰部及手指，致告訴人受有上開傷害等情無誤，核與證人即告訴人林萬寶於偵查及原審審理時證述情節大致相符，且經目擊證人陳嘉雯於偵查中證述明確，並有臺北縣政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、告訴人所受傷勢及現場照片共4張在卷可稽（見99年度偵字第30746號卷第10、11、18、19頁），此外，復有開山刀1把扣案可資佐證。又告訴人確有因遭被告持開山刀揮砍肩部、腰部、手部之犯行，受有右肩膀裂傷約9及12公分併肌肉斷裂、左腰部裂傷約13公分併肌肉斷裂、左手拇指及食指截肢傷等傷害，於同日晚上10時32分許，經員警將告訴人緊急送往亞東紀念救治後再轉往 馬階 紀念醫院治療等情，亦有亞東紀念醫院診斷證明書（乙種）、馬階紀念醫院（臺北院區）乙種診斷證明書各1紙、馬階紀念醫院馬院醫外字第0000000000號函檢附被害人林萬寶之病歷影本、100年5月6日馬院醫外字第0000000000號函檢附被害人林萬寶之病情說明附卷足佐（見99年度偵字第30746號卷第15、48頁、本院卷第93、96至112頁），足徵被告上開自白核與事實相符，堪予採信。
二、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。公訴人雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云，惟按殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人成為重傷，而結果為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處，迭經最高法院著有判例、判決足資參照（最高法院18年上字第1309號、19年上字第171號、20年非字第104號、51年度台上字第1291號、76年度臺上字第2588號、90年度臺上字第287號判決、48年臺上字第33號判例足資參照）；又行為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為與被害人衝突之原因、相對距離、行為人所用工具、被害人受創部位是否為致命部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，抑或係具有重傷害之故意。查依上開告訴人之診斷證明書及病歷所載，告訴人因本件被告之行為而受有右肩膀裂傷約9及12公分併肌肉斷裂、左腰部裂傷約13公分併肌肉斷裂、左手拇指及食指截肢傷等傷害，且因上開傷勢造成低血容性休克，惟證人林萬壽於原審審理時具結證稱：當時伊在案發地點等伊女友下班，伊走過去又走回來，被告就突然罵伊髒話，伊不認識被告，伊走過去問被告剛才罵伊罵怎樣，被告問伊怎樣，被告就走向他的機車，伊就跟著走過去被告所停放的機車旁問被告怎樣，被告從他的機車拿出刀子，就開始追伊，第1刀砍到伊的右肩，右肩一共被砍到2刀，再來是腰，伊那時要從口袋拿手機出來，被告叫伊把手機丟在地上，伊就說不要，被告就用刀子先砍伊的右手，接著就砍伊的左手，就砍到2支手指頭。因為伊跌倒才會被被告追到，被告砍伊手指頭後，被告叫伊跪在地上，被告說如果伊不跪的話要再砍伊。被告一直叫伊跪，但是伊沒有跪在地上，被告說他是竹聯的，就這樣一直講，後來警察就來了等語（見原審卷第77至79頁），觀諸案發當時告訴人手無寸鐵，且已遭攻擊而受傷，在幾無抵抗力之情形下，倘被告確有殺害告訴人之犯意，衡情當不止於上開身體部位之傷勢及程度而已，足見被告下手力道尚非至為猛重，另佐以被告多次喝令告訴人跪在地上，告訴人均不順從之情況下，被告並未持續揮砍告訴人，事後亦未逃離現場而係留在現場等員警到場， 益徵 被告當時並無進一步取人性命之後續動作，足認被告並無殺人之故意，再參諸被告與告訴人素不相識，僅係因互看而生爭執，彼此間亦無何深仇大恨，凡此均足徵被告意在教訓告訴人，其係基於重傷害之犯意而對告訴人為上開行為，並無殺人之犯意甚明。公訴人雖認被告係犯殺人未遂罪，惟由前述說明可知，被告當僅構成重傷害未遂罪，然其基本事實同一，本院復已依刑事訴訟法第95條第1款告以其變更法條之意旨，俾利其行使訴訟上之防禦權，爰在同一起訴事實範圍內，予以變更起訴法條。又被告辯稱：伊僅有普通傷害之犯意云云。惟被告係持開山刀揮砍，開山刀刀身沈重、刀刃銳利，用來揮砍人體及四肢，可輕易造成筋骨斷裂，嚴重毀損肢體機能，或造成重大不治或難治之傷害，為公眾週知之事實。被告持開山刀朝被害人右肩砍2分、左腰1刀，左手掌2刀，致其受有右肩膀裂傷約9及12公分併肌肉斷裂、左腰部裂傷約13公分併肌肉斷裂、左手拇指及食指截肢傷等傷害，係因及時送醫進行縫合修復等手術，始未生重傷害之結果，難謂被告係基於普通傷害之犯意。又被告自始基於單一之犯意，於密切接近之時、地，手持開山刀揮砍告訴人肩部、腰部及手部，其前後多次之行為，係為遂行單一犯罪決意之同種類行為，侵害同一法益，為接續犯，應僅成立一重傷未遂罪。被告已著手於重傷害行為之實行，而未發生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於行為後留在現場，且於新北市政府警察局板橋分局後埔派出所員警劉羌鳴到場處理時自承其上開犯行等情，亦據證人劉羌鳴於原審審理時證述明確（見原審卷第152、153頁），被告於據報知悉有鬥毆事件而不知犯罪人為何之員警劉羌鳴前往處理之際，向其表明為上開行為，而不逃避接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理時與告訴人達成和解，願賠償告訴人新台幣(下同)40萬元，有和解筆錄乙紙在卷可稽，原審未及審酌此犯罪後態度，據以量刑，自有未洽。被告上訴，請求改依普通傷害論處，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與告訴人素不相識亦無深仇大恨，僅因細故，動輒即持開山刀攻擊告訴人，其犯罪之手段兇殘，無視告訴人可能將受有重傷害，猶持刀揮砍告訴人，雖終未發生重傷害結果，但告訴人仍受有上開傷勢，若未即時就醫治療，恐有可能失血過多而危及生命，被告所為自應受有相當程度之刑事非難，兼衡被告係高中肄業，智識程度不高、告訴人所受傷勢，及犯罪後坦承犯行，且已與告訴人達成和解，並匯出第一期款5萬元(卷附郵政匯票申請書可佐)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之開山刀1把，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑。惟被告僅因細故，即持銳利之開山刀砍傷被害人數刀，犯罪情狀，難謂有何可憫恕之處，與刑法第59條之要件不合。又本件被害人僅看被告一眼，即遭砍殺，足認被告個性衝動，手段兇殘，若未深刻反省，努力修身養性，學習慈悲待人，難謂其無再犯之虞，本件自不宜宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國102年1月16日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國102年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。