裁判字號：臺灣高等法院90年上字第389號民事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：給付特許營業費
台灣高等法院民事判決九十年度上字第三八九號
上訴人大榕股份有限公司法定代理人 宋世鎮 訴訟代理人 宋雲翔 被上訴人交通部民用航空局法定代理人 王德 和右當事人間給付特許營業費事件，上訴人對於中華民國九十年二月五日臺灣桃園地方法院八十七年度重訴字第二○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決命被上訴人給付超過新臺幣（下同）九千二百五十萬八百零三元本息部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、依兩造八十八年三月二十四日會議結論㈣所載，被上訴人同意上訴人以甲乙二區之裝潢、設備（含電腦設備）及商品交付被上訴人，以抵積欠費用，而前述財產價值：設備為五百零一萬二千元、商品為七百四十萬零九百元、裝潢為一千八百零六萬一千一百六十七元，合計共二千零四十七萬五千零六十七元，被上訴人既同意並受領，則上訴人之欠款因代物清償而消滅。
二、被上訴人前曾假扣押查封上訴人之貨品七百多萬元，另上訴人曾由台灣中小企業銀行仁愛分行出具四千餘萬元履約保證書予被上訴人，並經該銀行履行對被上訴人之保證責任，亦足以清償欠款。
三、上訴人於原審係陳稱「拍賣假扣押之東西」，而非謂「拍賣質押之東西」。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、八十八年三月二十四會議記錄會議（見原審之原證五）結論㈣謂：「大榕公司於87年6月27日後積欠航站之費用，仍應盡速補繳，如撤離時仍未補足，大榕公司同意按前次協議，以其現甲乙兩區之裝潢、設施、設備(含電腦系統)及商品擔保交航站，以抵積欠費用。」雙方前項協議，意在由上訴人提供前述物品，以為擔保，並非抵銷。況且，該批商品因尚未課稅，及上訴人負有其他關稅債務等理由，台北關稅局已來函向保管該批商品之被上訴人說明，將依關稅法等相關規定押回處理，從而，該批商品實已喪失擔保價值，又何以主張抵銷？至於電腦設備等，既係作為擔保品，則是否行使就擔保品取償之行為，乃被上訴人之權利，上訴人並無主張抵銷之權利。尤有甚者，上訴人提出之金額均未考慮折舊因素且不當擴大其擔保品之價值。上訴人遽而於原審主張之抵銷金額，實無理由。
二、上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時表示：「…且我們的裝潢費也有協議說要抵銷積欠的費用。那是代物清償。」法官就代物清償部分接續問：「但你們主張抵銷的金額不確定，我們無法審理。…」上訴人訴訟代理人隨即表示：「請求被上訴人盡快拍賣『質押』之東西取償…如果航站不放心，我們願意配合一起拍賣」，足證上訴人提供前述物品，係作為上訴人積欠被上訴人費用之擔保，並非代物清償。
三、關於上訴人主張查封物品短少，損失三千六百三十五萬五千五百零三元等語，然上訴人所提出之表單、清冊與台北關稅局盤點之統計表單或無法核對，或並無短少，上訴人迄未能提出任何足資證明其損害數額之單據或文件等，益證上訴人一再主張遭受損失，僅係空言，委無足採。
理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於八十六年八月簽訂「民用航空局中正國際航空站航廈管制區內設置免稅商店乙區營業合約」（下稱系爭合約），約定合約期限為六年，自八十六年九月二十八日起至九十二年九月二十七日止，由上訴人在中正國際機場設置營業場所，每年繳交被上訴人特許營業費一億四千一百六十八萬八千八百元，分十二次逐月於每月十二日前繳交，如未依限繳清，每逾一日按未繳清數額加收千分之五滯納金，逾期四十五日仍未繳清，合約視為終止。詎上訴人自八十七年一月十二日起即未依約繳納特許營業費，至八十七年二月二十六日已逾期四十五日，系爭合約已視為終止。計被上訴人積欠被上訴人自八十七年一月一日起（即八十七年一月份之特許營業費）至同年二月二十六日（營業合約終止日）止，特許營業費二千二百一十二萬六千七百四十四元（詳如附表一之計算明細表所示）及滯納金三百四十八萬三千一百八十三元（詳如附表二之計算明細表所示）。㈡因系爭合約並未約定遲延利息之利率，故被上訴人依民法第二百三十三條、第二百零三條規定，以法定週年利率百分之五計算，請求上訴人給付八十七年一月十三日至八十七年七月十二日起，已得請求之遲延利息五十四萬一千一百七十二元（詳如附表三之計算明細表所示）。㈢又上訴人於八十七年二月二十七日系爭合約視為終止後，仍繼續營業，且遲延未繳交任何特許營業費持續至八十七年六月二十六日止，致被上訴人無法基於所有權之權能，另行招商，收取特許營業費，因而受有減收相當於特許營業費之損害，而上訴人客觀上亦因此或有相當於特許營業費之利益，被上訴人自得請求受有減收相當於特許營業費之損害四千六百五十八萬二千五百六十元（詳如附表四之計算明細表所示）。㈣上訴人現任董事長自八十七年六月上任後，兩造協議，上訴人自八十七年六月二十七起至八十八年三月二十五日止，應繳交被上訴人特許費及房屋使用費，每日四十三萬元，自八十八年三月二十六日起至八十八年五月十五日止，應繳交被上訴人其每日營業額之二分之一，而計算上訴人自八十七年六月二十七日起至結束營業日止（八十八年五月十五日），應繳之相當於特許營業費損害賠償額為一億一千二百九十三萬四千九百二十九元，而上訴人實際僅繳交九千四百九十六萬四千七百九十三元正予被上訴人，惟依系爭合約之約定，上訴人每日應繳特許費為三十八萬八千八百八十八元，每日應繳房屋使用費為二萬六千八百二十元，繳款比率「特許費：房屋使用費」為「百分之九十三點五四：百分之六點四六」，是前述上訴人已繳交之九千四百九十六萬四千七百九十三元，僅其百分之九十三點五四，即八千八百八十三萬零六十七元部分金額，得主張抵充被上訴人請求之相當於特許營業費損賠金額，是上訴人尚應給付被上訴人二千四百一十萬四千八百六十二元）（詳如附表五之計算明細表所示）。上述金額總計上訴人應給付被上訴人九千六百八十三萬八千五百二十一元等情，爰依契約、不當得利、侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付九千六百八十三萬八千五百二十一元及自上訴人結束營業日即八十八年五月十五日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息之判決（原審就其中超過九千三百五十一萬零八百零三元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，上訴人僅就其敗訴部分中之一百零一萬元本息部分聲明不服）。
二、上訴人則以：依兩造八十八年三月二十四日會議結論㈣所載，被上訴人同意上訴人以甲乙二區之裝潢、設備（含電腦設備）及商品交付被上訴人，以抵積欠費用，而前述財產價值：設備為五百零一萬二千元、商品為七百四十萬零九百元、裝潢為一千八百零六萬一千一百六十七元，合計共二千零四十七萬五千零六十七元，被上訴人既已受領該等物品，則上訴人之欠款因代物清償而消滅。又被上訴人前曾假扣押查封上訴人之貨品七百多萬元另上訴人曾由台灣中小企業銀行仁愛分行出具四千餘萬元履約保證書予被上訴人，並經該銀行履行對被上訴人之保證責任，亦足以抵銷欠款；另被上訴人就其所查封上訴人之商品未善盡管理之責，上訴人損失之金額達三千六百三十五萬五千五百零三元，被上訴人就上訴人所受損失，自應負賠償之責，上訴人亦主張以被上訴人對上訴人所負損害賠償額中之同等金額予以抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十六年八月簽訂系爭合約，約定合約期限為六年，自八十六年九月二十八日起至九十二年九月二十七日止，由上訴人在中正國際機場設置營業場所，每年繳交被上訴人特許營業費一億四千一百六十八萬八千八百元，分十二次逐月於每月十二日前繳交，如未依限繳清，每逾一日按未繳清數額加收千分之五滯納金，逾期四十五日仍未繳清，合約視為終止。詎上訴人自八十七年一月十二日起即未依約繳納特許營業費，至八十七年二月二十六日已逾期四十五日，系爭合約已視為終止。計被上訴人積欠被上訴人㈠自八十七年一月一日起至同年二月二十六日止，特許營業費二千二百一十二萬六千七百四十四元（詳如附表一之計算明細表所示）㈡滯納金三百四十八萬三千一百八十三元（詳如附表二之計算明細表所示）。㈢自八十七年一月十三日至八十七年七月十二日之遲延利息五十四萬一千一百七十二元（詳如附表三之計算明細表所示）。㈣自八十七年二月二十七日至八十七年六月二十六日止，上訴人無權繼續營業，致被上訴人受有減收相當於特許營業費之損害四千六百五十八萬二千五百六十元（詳如附表四之計算明細表所示）。㈤依兩造八十七年六月協議，上訴人自八十七年六月二十七日起至結束營業日止（八十八年五月十五日），應繳之相當於特許營業費損害賠償額為一億一千二百九十三萬四千九百二十九元，而上訴人實際僅繳交九千四百九十六萬四千七百九十三元正予被上訴人，惟依系爭合約之約定，上訴人每日應繳特許費為三十八萬八千八百八十八元，每日應繳房屋使用費為二萬六千八百二十元，繳款比率「特許費：房屋使用費」為「百分之九十三點五四：百分之六點四六」，是前述上訴人已繳交之九千四百九十六萬四千七百九十三元，僅其百分之九十三點五四，即八千八百八十三萬零六十七元部分金額，得主張抵充被上訴人請求之相當於特許營業費損賠金額，是上訴人尚應給付被上訴人二千四百一十萬四千八百六十二元）（詳如附表五之計算明細表所示）。上述金額總計上訴人應給付被上訴人九千六百八十三萬八千五百二十一元之事實，業據被上訴人提出營業合約、催繳營業費函件、會議記錄、明細表、收據等件為證，且為上訴人所不爭執，是被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
四、上訴人辯稱依兩造八十八年三月二十四日會議結論㈣所載，被上訴人同意上訴人以甲乙二區之裝潢、設備（含電腦設備）及商品交付被上訴人，以抵積欠費用，而前述財產價值：設備為五百零一萬二千元、商品為七百四十萬零九百元、裝潢為一千八百零六萬一千一百六十七元，合計共三千零四十七萬五千零六十七元，，被上訴人既已受領該等物品，則上訴人之欠款因代物清償而消滅。又被上訴人前曾假扣押查封上訴人之貨品七百多萬元，另上訴人曾由台灣中小企業銀行仁愛分行出具四千餘萬元履約保證書予被上訴人，並經該銀行履行對被上訴人之保證責任，亦足以抵銷欠款等語。經查：
㈠代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，
如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償，最高法院著有六十五年台上字第一三○○號判例可稽。
㈡依前述八十八年三月二十四日會議記錄會議結論㈣所載：「大榕公司於八十七年
六月二十七日後積欠航站之費用，仍應盡速補繳，如撤離時仍未補足，大榕公司同意按前次協議，以其現甲乙兩區之裝潢、設施、設備（含電腦系統）及商品『擔保』交航站，以抵積欠費用。」（見原審卷二第七六頁）足見，兩造係約定將來上訴人撤離時仍未補足八十七年六月二十七日後積欠被上訴人之費用時，由上訴人交付裝潢、設施、設備及商品，供被上訴人擔保以抵積欠費用。其既未以他種給付現實的給付，而僅約定將來應為某他種給付以代原定給付，依前述判例意旨，自非屬代物清償，上訴人辯稱被上訴人已於八十八年五月十五日之後受領約定之物品，其所積欠之費用已因代物清償而消滅等語，並非可採。
㈢上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時陳稱：「…且我們的裝潢費也有協議說要抵
銷積欠的費用。那是代物清償。」「（法官問：但你們主張抵銷的金額不確定，我們無法審理。……）請求被上訴人盡快拍賣『質押』之東西取償……如果航站不放心，我們願意配合一起拍賣」等語（見原審卷三第二四頁），足證上訴人提供前述物品，係作為上訴人積欠被上訴人費用之擔保，並非代物清償或抵銷，其情形與民法第八百八十四條規定之動產質權即「因擔保債權，占有債務人或第三人移交之動產，得就其賣得價金，受清償之權。」相同。而動產質權係以質權人就該動產所賣得之價金受清償之權利，並不以出質人交付動產，即生清償之效果；或未經換價，即產生抵銷效果，故上訴人雖已於停止營業後將裝潢、設施、設備及商品等物交付被上訴人，然既未經被上訴人拍賣受償，自不得謂上訴人所積欠之費用已因交付質物而消滅。
㈣況上訴人於賣場及倉庫之商品係於八十八年五月十六日由兩造會同財政部台北關
稅局盤點，由海關上封條置於南區庫房，庫門加封上鎖，鑰匙交由被上訴人控管，此有被上訴人函交通部民用航空局，陳報停止中正機場上訴人乙區免稅商店業務作業經過之函在卷可稽（見原審卷二第七、八頁），該商品既須會同關稅局盤點再由海關上封條，顯非被上訴人所得自由處分，況該批商品嗣後又經財政部台北關稅局依關稅法等相關規定押回處理，有財政部台北關稅局函可稽（見原審卷二第一二二頁），並為上訴人所不爭執，故該批商品實已喪失擔保價值，自無從用以抵被上訴人之積欠費用，上訴人辯稱該商品價值為七百四十萬零九百元，可抵所積欠之費用等語，並非可採。
㈤至上訴人所交付被上訴人之台灣中小企業銀行仁愛分行出具之四千餘萬元履約保
證金保證書係用以擔保上訴人如未依合約書履行致被上訴人受損害時，由銀行負賠償之責，有履約保證金保證書可稽（見本院卷第六八頁），依該保證書第二條之約定，保證人所負之賠償責任須經被上訴人依法解約重新開標或自辦，結算所有損失書面通知保證人後，保證人始有給付之義務，而台灣中小企業銀行仁愛分行迄未給付被上訴人該筆保證金，此有該分行函在卷可稽（見本院卷第一七二頁），上訴人辯稱該銀行已履行對被上訴人之保證責任，足以抵銷欠款等語，亦非可採。
㈥末查被上訴人前曾假扣押查封上訴人之貨品，惟迄未拍定分配價金之事實，業經
本院調閱臺灣桃園地方法院八十七年度執全字第一一二○號假扣押民事執行事件卷查明屬實，復為上訴人所不爭執，自不得謂被上訴人之債權已因該假扣押而受償，故上訴人辯稱該假扣押貨品價值七百多萬元，足以抵銷欠款等語，自非可採。至上訴人辯稱該假扣押貨品有毀損、滅失之情事，不僅為被上訴人所否認，且台灣桃園地方法院民事執行處於八十七年六月十六日十實施假扣押查封，因查封物品數量龐大且僅耗時乙日，致查封物品清單之記載或有未載貨號，或有未載數量，或有未載品名等，與台北關稅局於八十七年年底，為實施年度盤點作業，請求法院准許拆除封盤點結果所製作載有查封物之品名、貨號及數量之統計總表（見本院卷第一一六至一六四頁），兩者實無從加以比對。況海關盤點該查封物，並非以法院查封清單為據，而係以上訴人進貨時向海關申報之清單，與上訴人售貨後向海關申報之清單加以比對，該項盤點，與受查封物是否短少、滅失根本無涉。上訴人無法舉證證明被上訴人就所保管之假扣押貨品有毀損、滅失而應負損害賠償之情事，則其主張以其對被上訴人之損害賠償債權三千六百三十五萬五千五百零三元與被上訴人之本件債權抵銷，並無理由。
五、綜上所述，被上訴人依據系爭營業合約及侵權行為等法律關係，請求上訴人給付被上訴人積欠繳特許營業費二千二百一十二萬六千七百四十四元，及滯納金六十九萬六千六百三十七元，及損害賠償金七千零六十八萬七千四百二十二元（即自八十七年二月二十七日起至同年六月二十六日止之損害金四千六百五十八萬二千五百六十元＋八十七年六月二十七日起至八十八年八月十五日止之損害金差額二千四百一十萬四千八百六十二元），共計九千三百五十一萬零八百零三元，及自上訴人結束營業之翌日即八十八年五月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年一月三十日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年二月一日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。