裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第314號刑事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第314號上訴人即被告 尤清華 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度易字第313號，中華民國108年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第3103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，除增列上訴人即被告尤清華（下稱被告）於本院仍坦認犯行（見本院卷第71、134頁）外，餘認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第73-75頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、上訴駁回之理由被告以「為警查獲當時即坦承犯行，符合自首規定，且本件不構成累犯，原審量刑過重」等為由，提起上訴。惟查：
㈠原審業已認定「被告本件施用第二級毒品犯行，係於警員尚
未發覺前先行自首，考量其勇於面對司法，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑」，核先說明。
㈡被告前於民國96年間因強盜、施用毒品等案件，經法院分別
判處有期徒刑6年6月、1年（經定應執行刑有期徒刑7年
4月）確定，於102年1月23日縮短刑期假釋出監，於假釋期間之102年間，又因竊盜案件經法院判處有期徒刑6月、
2月（經定應執行刑有期徒刑6月）確定，上開假釋乃經撤銷，於103年2月7日入監執行殘刑1年10月16日，於104年12月22日執行完畢，再接續執行他案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第95-125頁）。而依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，且被告自92年3月、94年3月間即有入監執行有期徒刑4月、1年2月等紀錄，於上開案件執行完畢後，亦即接續執行他案及其後另犯他案（本次預計執行期滿日期為110年8月9日），有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告對刑罰反應力薄弱，並具特別惡性；再者，本院已於言詞辯論期日進行是否構成累犯之調查，及對被告為前科訊問、科刑資料調查，被告及檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第135頁）。綜上，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就被告之量刑基礎，已於理由欄內具體說明「被告除上開構成累犯之前科素行（不再為量刑之評價）外，另有竊盜、施用毒品之前科，素行不佳，竟再犯本件施用毒品犯行，足見毒癮頗深，惟念施用毒品乃屬戕害自身身心健康之行為，具有病患性人格之特質，暨兼衡其犯罪動機、手段、尚能坦承犯行之犯後態度，及其教育程度、經濟狀況」等刑法第57條所列量刑標準事項，就法定刑為「3年以下有期徒刑」之施用第二級毒品罪，依累犯規定加重其刑，並依自首規定減輕其刑後，量處有期徒刑1年，並無明顯過高情形；又本院審酌被告前已有於93年、96年、102年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、1年、9月、6月、3月確定等前科紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，而被告前已有多次施用毒品前科，顯見前此之科刑並未使被告心生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自不宜再從輕，亦不受被告其他同類案件量刑之限制。是應認原審量刑尚屬適當。
㈣是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年6月28日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度易字第313號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告尤清華男38歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鎮○○路○○○號現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第3103號）本院判決如下：
主文尤清華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、尤清華前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第530號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年9月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第302號為不起訴處分確定；其又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第721號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定。另因㈠強盜等案件，經本院以96年度訴字第1215號判決判處有期徒刑6年，嗣臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第914號判決撤銷原判決，並判處應執行有期徒刑6年6月，再經最高法院以97年度台上字第4788號判決駁回上訴而確定；㈡施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1400號判決判處有期徒刑1年確定，上開㈠㈡部分復經臺灣高等法院高雄分院以97年度聲字第1810號裁定定應執行有期徒刑7年4月確定，於102年1月23日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑1年10月16日，並於10
4年12月22日執行完畢（另接續執行他案）。
二、尤清華明知甲基安非他命為法定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月21日17時許，在其屏東縣恆春鎮某親戚住處內，以針筒注射之方式施用二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年7月23日19時30分許，尤清華在屏東縣○○鎮○○路段，因其為毒品調驗人口而為警盤查，盤查過程中，尤清華主動向警方供承上開施用毒品犯行，嗣警方得其同意於同日20時50分許採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件認定事實所引用之卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人及被告於本院均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，已如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。是本案事證明確，被告施用毒品犯行，自應依法論科。
貳、實體部分：
一、被告對上開犯行坦承不諱，且其尿液經警以試劑檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）、屏東縣政府警察局恆春分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及勘察採證同意書附卷可憑（警卷第9至10頁、第14頁），足認被告之自白與事實相符；其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕事由：
⒈被告有事實欄第一部分所載之前科與刑之執行紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可參，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第
1項之規定論以累犯；又按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋。故被告客觀上已該當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。經查，被告前已有施用毒品之前科，此有其上開前科表可憑，又犯與構成累犯中之施用毒品案件同類型之罪，故難認其確有斷絕吸毒惡習之意，非無再次施用毒品之虞，而有依累犯之規定加重其刑之必要，爰依該條項規定及大法官會議之解釋意旨加重其刑。
⒉又被告上開施用第二級毒品犯行，係於警員尚未發覺前先行
自首乙情，有查獲施用毒品案件報告表在卷可佐（警卷第11頁），考量其勇於面對司法，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，而被告此部分犯行既有上開刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。
㈢爰審酌被告除前述構成累犯之前科素行（不再為量刑之評價
）外，另有竊盜、施用毒品之前科，有上述前科表可憑，素行不佳，竟再犯本案施用毒品犯行，足見毒癮頗深，惟念施用毒品乃屬戕害自身身心健康之行為，具有病患性人格之特質，暨兼衡其犯罪動機、手段、尚能坦承犯行之犯後態度，及其教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務中華民國108年4月18日
刑事第五庭法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月18日
書記官黃依玲附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。