最高法院90年度台上字第2747號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第2747號刑事判決

裁判日期：民國90年05月03日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十年度台上字第二七四七號
上訴人甲○○選任辯護人 孫銘豫 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月十二日第二審判決（八十七年度 少連 上訴字第一六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第五○九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分（強制猥褻部分）：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國（下同）八十五年十一月三十日下午一時許，在臺北縣○○鎮○○街○巷○○○○號住處前，見鄰居七歲之女童陳○○（姓名年籍詳卷）與其他小朋友在其住處門前玩耍，無人照料，竟心生淫念，認其年幼可欺，遂引誘陳○○及其玩伴曾○綸進入其上開住處二樓房間，趁曾○綸先離開不在，以及陳○○把玩娃娃之際，基於強制猥褻之犯意，出手強行脫卸陳○○之內褲，並脫下自己身著之長褲，強壓陳○○於房間床上，陳○○雖出手極力反抗，終因年幼力小而不敵，甲○○乃以此強暴之方法，至使陳○○不能抗拒，而以手強行撫摸以及以其陽具碰觸陳○○之陰部，再持非其所有長約四十公分之竹棍一支摩擦陳○○之陰部，而施以猥褻之行為，直至陳○○不停喊痛，甲○○始行罷手。嗣於八十五年十二月初，陳○○因下體疼痛，連日行止異常，其母陳○真發覺有異，追問之下，始悉上情，而報警查獲等情，因而維持第一審論處上訴人甲○○強制猥褻罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查原判決認上訴人有強制猥褻之犯行，係以被害人陳○○之指述為其重要依據，然被害人陳○○於警局初訊中指稱：「……將我壓在床上，我無法反抗，他將他的陽具插進我的陰部，連續抽送一、二分鐘後起來，就換一根棍子約十五公分長，插進我的陰部亦抽送約三分鐘左右，……」（見偵查卷第六頁反面），於檢察官偵查中亦指稱：「……甲○○脫我褲子，玩我尿尿的地方，……再用棍子約四十五公分長，約原子筆粗，他將棍插進去我尿尿地方又出來……」（見偵查卷第四十頁起），如屬無訛，上訴人應否成立強制性交罪，殊有究明之必要，原判決遽認強制猥褻，即有認定事實與卷內資料不符之違誤。又證人李○忠曾證稱：八十五年十一月三十日星期六下午曾與上訴人甲○○一起去釣魚，而李○忠於八十六年三月十四日偵查中出具之證明書亦載明「十一月三十日星期六，那天甲○○上午還在上班，十二點半下班」，如屬無訛，上訴人似不可能於下午一時許在其住處猥褻被害人，實情究何﹖亦有詳加調查，明白審認之必要，原審未詳加勾稽，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。再查刑法第十六章妨害性自主罪部分，業經於八十八年四月二十一日修正公布，原判決未及比較適用，亦有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分（恐嚇部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯恐嚇罪部分，原審係依刑法第三百零五條論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年五月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月十日Ｒ