最高法院112年度台上字第1739號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第1739號刑事判決

裁判日期：民國112年04月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第1739號上訴人 張正裕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度上訴字第2585號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28901、36769號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認為上訴人張正裕之犯行明確，論處其犯販賣第二級毒品既遂(2罪)、未遂(1罪)罪刑(均累犯，各處有期徒刑5年4月、5年2月及2年8月)並諭知沒收(銷燬)。上訴人不服第一審判決之刑，提起第二審上訴；原審審理後認為有理由，因而撤銷第一審關於刑部分之判決，改判各處上訴人有期徒刑5年3月、5年1月及2年7月，應執行有期徒刑6年。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審主張上訴人販賣毒品僅3次，量少價低，僅係零售角色，顯非意圖巨額暴利，且兼有因警方之「釣魚」而犯罪未遂，未助長毒品流通、造成危害者，依其犯罪模式及情節，情輕法重等情。原判決未敘明不採之理由而未適用刑法第59條規定，有判決不備理由之違法。㈡警方以誘捕方式，無搜索票即為搜索，取得證據不當，無可認定有罪，且檢察官未提出相關證明，不能信服等語。
四、按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。經查，上訴人本案犯罪無刑法第59條之適用，原判決已敘明其理由，略以：經審酌上訴人時值壯年，不思正當營生，明知毒品之危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益，鋌而走險販賣，蔓延流毒遺害，對社會秩序危害顯非輕微，客觀上實無足以引起一般同情而堪憫恕情事，況本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定或刑法第25條第2項減輕其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情輕法重之憾等語(見原判決第6頁)。已說明上訴人之犯罪何以並無情輕法重，堪以憫恕，若處以法定最低刑猶嫌過重情形，並無濫用裁量權限之違法。上訴意旨㈠係就屬於原審裁量職權之適法行使，依憑己見，再為爭執。上訴意旨㈡部分，就原判決關於刑審酌有如何之違法，則未為任何之指摘，亦非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，上訴人之本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年4月19日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官蔡新毅法官吳秋宏法官林靜芬法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國112年4月25日