裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年聲再字第157號刑事裁定
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定97年度聲再字第157號聲請人即受判決人乙○○聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因妨害家庭案件，對於本院97年度上易字第661號中華民國97年7月25日確定判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第5430號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：原確定判決對於㈠被告乙○○、甲○○之警詢筆錄確係在96年7月20日製作，並非案發當晚製作。㈡證人 林芸如 、 林光龍 於原確定判決法院及第一審法院時，均坦承被告2人當晚根本沒有承認有發生性行為等重要證據漏未審酌，影響判決之公平，為此依刑事訴訟法第421條之規定，提起本件再審之聲請。
二、按對於不得上訴第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第42
1條定有明文。惟就已提出之證據，為原審所捨棄不用，並已說明何以不採用之理由者，即難認有「漏未審酌」之情形。
三、㈠原判決已認定：證人 鄭振松 雖於偵查中曾供稱「男生的筆錄
是我做的」等語，而警卷並無由其製作之被告乙○○筆錄可參。惟本院審酌證人鄭振松於偵查中以會提及「筆錄」，係因檢察官訊其「作筆錄時被告2人是否有承認有通姦事實？」所致，並非由其主動提及有製作被告乙○○之筆錄，復參酌其前於偵查及審理中所提及者均係「受理各類案件紀錄表」，足見其所稱之「筆錄」實係指「受理各類案件紀錄表」而言，尚難據此認其所述為不可採各情（原判決第5頁）。
客觀上可認已審酌明證人鄭振松於偵查中所證述之「筆錄」，並非警詢筆錄，而係受理各類案件紀錄表，是證人鄭振松所證非不可採乙節，此部分並無被告所指「漏未審酌」之情形。
㈡原判決復認定：證人即告訴人 林芸茹 於原審審理時雖稱：當
天在被告甲○○宿舍內被告2人均未承認有何通姦行為，但其同時亦稱：「（在警局）乙○○有承認他跟甲○○是男女朋友，他們二人有發生關係，」等語；且依證人鄭振松及 林俊宏 之前開陳述，足認被告乙○○承認有與被告甲○○發生通姦行為，係在警局，並非被查獲之宿舍，自難據此認證人鄭振松及林俊宏所述不實。證人即告訴人委託之徵信社人員林光龍於原審審理時雖證稱：「林小姐進去有很生氣的說對乙○○說『你不是說要工作』，當時乙○○及甲○○都沒有說話，我們就一起到警察局，我在現場沒有跟何人談」、「（當天有無任何人詢問過被告乙○○及甲○○2人有無發生性行為？）沒有人提到，但我有跟蘇先生說上次在太白居的時候你老婆已經原諒你了，這次你還這樣，我並沒有問他們
2人有無發生性行為，沒有問這件事情的原因是要直接移送。被告2人確實也沒有承認有發生性行為」等語。但其在本院審理中則陳明：當時警察如何問被告，伊沒有聽到，所以才回答「被告2人確實也沒有承認有發生性行為」等語，從而可見其在原審所述之真意，係指未親耳聽到被告乙○○二人承認有通（相）姦行為，並非指被告乙○○未承認通姦行為甚明，是亦難以其在原審之前開陳述，認證人鄭振松及林俊宏所述不實各情（原判決第5-6頁）。客觀上原判決實已審酌證人林芸如、林光龍雖證稱被告乙○○、甲○○2人於原審或本院前審均未承認有性行為，並說明其等證言何以不採用之原因乙節，亦無被告所指「漏未審酌」之情形。
四、綜上所述，原判決已就被告所提出據以為再審聲請之證據，具體審酌後捨棄不採用，並已說明不採用之理由，即難認有何「漏未審酌」之情形。聲請人主張原確定判決就足生影響於判決之證據漏未審酌，聲請再審，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國97年12月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官陳明富以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國97年12月23日
書記官黃英彥