裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第5號民事判決
裁判日期：民國94年07月05日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第5號上訴人甲○○訴訟代理人 葉耀輝
張仁龍 律師複代理人 林契名 律師被上訴人好厝多不動產經紀有限公司法定代理人 邱祈榮 訴訟代理人 劉岱音 律師當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國93年11月29日台灣台北地方法院93年度訴字第4000號第一審判決提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾貳萬元本息部分，並該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按民事訴訟法第385條第1項之規定「言詞辯論期日，當事人
之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。」查本件原審於民國93年9月24日通知兩造於10月25日開庭，因颱風改期於93年11月22日言詞辯論，上訴人於93年10月28日收受開庭通知，於開庭前未提出任何書狀，亦未到場答辯或聲請延期，且其亦無不到場之正當理由，原審依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，於法並無不合。至於上訴人雖曾於11月22日具狀聲請改期，但未陳明具體理由，且聲請狀送達法院係93年11月23日已經在原審言詞辯論之後，其聲請並不合法。
㈡又按民事訴訟法第447條第1項第6款規定「當事人不得提出
新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：如不許其提出顯失公平者。」上訴人因誤認已經合法聲請改期致未到場，及未提出任何書狀為答辯，因依據上訴人於本院所提出理由為若認上訴人應賠償，被上訴人請求總價6%違約賠償過高應予酌減，涉及公平原則之適用，如不許提出顯失公平，上訴人於本院提出攻擊防禦方法，自應予准許。
二、本件被上訴人主張略以：上訴人於93年5月26日委託被上訴人銷售位於台北市○○區○○路4段112巷7號3樓房屋及其坐落土地，雙方並訂有專任委託銷售契約書，委託銷售價格原為新台幣（下同）1600萬元，於93年6月4日合意變更為1400萬元。嗣被上訴人仲介洽妥買方 祁成 ，上訴人即委請其配偶葉耀輝代理至渠公司簽認買賣議價委託書，同意依總價1400萬元出售，並當場簽收祁成簽發之支票25萬元以為定金，祁成並於93年6月20日補開45萬元支票以補足70萬元定金。當時被上訴人曾建議葉耀輝可先行兌現祁成簽發之25萬元支票，再將現金交付，惟遭葉耀輝拒絕，故係葉耀輝堅持以此方式交付定金，上訴人至本院始主張被上訴人未履行義務，有違誠信。又葉耀輝係上訴人配偶，且上訴人於委託銷售契約書上註明之聯絡電話及人員均為葉耀輝，故葉耀輝顯係受上訴人之委託至被上訴人處簽認同意書及收受25萬元支票，況被上訴人後寄發存證信函均詳述前開葉耀輝代理行為云云，上訴人未曾為反對之表示，故對葉耀輝之行為應負授權人之責任。又葉耀輝既已代理上訴人簽認同意出售，並於93年6月29日簽訂買賣定金收款憑證，依兩造委託銷售合約第8條第2項約定，買賣契約已有效成立，被上訴人即得依該合約第9條第1項約定簽訂買賣契約之時間，惟經屢次通知，上訴人均拒不回應，被上訴人復於同年月30日以台北三張犁郵局第678號存證信函通知上訴人於93年7月20日至被上訴人營業所簽訂買賣契約，卻遭退回。被上訴人再委請律師寄發存證信函通知上訴人於文到10日內至被上訴人營業所簽訂買賣契約，上訴人仍置之不理，顯見其有拒絕簽訂買賣契約之情形。若買賣成交，被上訴人得向雙方收取之服務報酬共為銷售總價6%，上訴人拒絕簽約致被上訴人受有上開損失，故以此計算違約金，並無過高。爰依兩造專任委託銷售契約書第11條違約處罰第2項約定請求上訴人給付被上訴人報酬84萬元（14,000,000×6%=840,000）及利息等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：上訴人於原審既未提出攻擊防禦方法，於本院即非屬提出「新」攻擊防禦方法，且若限制伊於本院提出攻擊防禦方法，亦與本院屬事實審之性質不符。按上訴人並未委請葉耀輝代為處理前揭房地買賣事宜，此觀兩造委託銷售契約書上「代理人」乙欄為空白即明。因上訴人要出國，為連絡方便始依被上訴人指示填上2名連絡人及電話，渠等均僅為連絡人，此亦為被上訴人所明知，故葉耀輝所為之簽認及收受支票行為均不生代理之效力。縱認該買賣契約成立，惟第三人祁成所開立之票據既係以被上訴人為受款人並記載禁止背書轉讓，即與兩造約定應簽立以上訴人為受款人之票據有違，且該支票實際上為斡旋金，非為定金，被上訴人稱係葉耀輝堅持取走該支票云云，與事實不符，實係被上訴人為賺取仲介款始將該支票轉讓與葉耀輝，惟該支票已記載禁止背書轉讓，故該轉讓亦不生權利轉讓之效力，祁成既未依債之本旨提出給付，伊即無違約可言，況伊已表示解除契約，故亦不須負損害賠償責任。縱認上訴人應給付違約金，惟前揭買賣即使成立，被上訴人至多只能向伊收取4%佣金，有關總價6%之違約金定型化約款應屬無效。況其須協助上訴人完成整個交易程序始可獲取4%之佣金，其僅進行到議價階段，其後簽約、過戶、繳稅、點交房屋、交付價金期款及尾款等程序均未為之，請求4%之高額違約金，亦屬不當，應予酌減等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於93年5月26日與被上訴人訂立專任委託銷售契約書
，銷售上訴人所有位於台北市○○區○○路4段112巷7號3樓房屋及其坐落土地，委託銷售價格1600萬元，於93年6月4日合意變更委託售價調整為1400萬元。
㈡上訴人配偶葉耀輝於93年6月18日簽收買方祁成簽發之支票
金額25萬元，葉耀輝並於買賣議價委託書上於賣方同意出售確認欄之賣方簽名處簽名確認。
㈢被上訴人曾於93年6月30日以存證信函通知上訴人至被上訴
人營業所簽訂買賣契約，該存證信函收件人以被上訴人不在國內退回信件。被上訴人嗣於93年8月17日委請律師以存證信函通知上訴人至被上訴人營業所簽訂買賣契約，該存證信函簽收後，上訴人仍未履行簽約之義務。上訴人於本院審理中明確表明拒絕履行簽訂買賣契約。
五、茲就兩造爭點分述如下：㈠上訴人同意簽立系爭委託銷售契約書，並委請其配偶葉耀輝
擔任代理人：上訴人雖辯稱葉耀輝只是聯絡人，但查上訴人同意出售系爭房地，並簽立系爭專任委託銷售契約書，為上訴人所自承（見本院卷第42、43頁辯論意旨狀），復自認委託銷售契約內容變更同意書中上訴人名字係被上訴人傳真至美國給上訴人簽名（見本院卷第21頁筆錄），葉耀輝雖未於專任委託銷售契約書代理人欄處簽名，惟葉耀輝為上訴人配偶，以上訴人名義於房地產現況說明書上記載房屋現況，於專任委託銷售契約書之後具名並留有聯絡電話，顯係為代理人之意思，有專任委託銷售契約書及房地產標的現況說明書影本各一份附卷可稽（見原審卷第9、10頁），依據委託銷售契約書第7條第7項約定「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金」，是以買方祁成於93年6月16日與被上訴人簽約買賣議價委託書（見原審卷第14頁）並支付保證金25萬元，被上訴人通知上訴人後，葉耀輝於93年
6月18日至被上訴人公司，於買賣議價委託書賣方同意出售確認欄簽認同意，並寫「代」字表明代理之意（見原審卷第14頁），因葉耀輝係上訴人之配偶，且上訴人於系爭委託銷售契約書上註明之聯絡電話及人員均為葉耀輝，故葉耀輝顯係受上訴人之委託始至被上訴人公司簽認同意書，並當場收受買方 祈成 所交付之25萬元支票，若葉耀輝非上訴人之代理人何以事後未為任何異議或對葉耀輝提出訴訟，是以葉耀輝顯係上訴人之代理人。更何況被上訴人於93年6月30日以台北三張犁郵局第678號存證信函通知上訴人請其於7月20日至被上訴人營業所簽訂買賣契約遭收件人以上訴人不在國內拒收退回信件（見原審卷第19頁）,被上訴人又於93年8月17日委請律師寄發存證信函通知上訴人簽約，並於信函中詳述上訴人委請其配偶葉耀輝代理至被上訴人公司簽認同意依總價1400萬元出售與買方祁成之事實並當場簽收祁成簽發之支票25萬元等情（見原審卷第21頁），惟上訴人均未曾為反對之表示，顯見上訴人對於葉耀輝為其代理人並不否認，堪予認定。
㈡買方祁成已應允承買，上訴人無正當理由不可拒絕訂約：
⒈依系爭專任委託銷售契約書第8條第2項約定「若買方同意本
契約委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』者,毋庸經委託人簽認,買賣契約已有效成立。」，第9條第1項約定「委託人簽認買方之買賣議價委託書或買方簽認買賣定金收取憑證時，委託人同意授權受託人得代委託人與買方約定簽訂不動產買賣契約書之時間、地點。」（見原審卷第8頁）。本件上訴人之配偶葉耀輝代理上訴人於93年6月18日簽認同意出售之事實，已如前述，買方祁成並於93年6月29日簽訂買賣定金收款憑證（見原審卷第17頁），同意以總價1400萬元買受系爭房地，與上訴人93年6月4日同意委託銷售售價為1400萬元相同，依上述合約第8條第2項約定，毋庸經上訴人簽認，買賣契約已有效成立。
⒉上訴人雖主張未曾見過買方祁成及祁成簽發之面額25萬元之
支票，受款人係被上訴人及買賣議價委託書與買賣定金收款憑證付款條件不同，謂此為虛偽買賣云云。惟查，祁成於93年6月16日與被上訴人簽訂買賣議價委託書時簽發保證金25萬元支票，而將所簽發之保證金支票受款人記載為被上訴人，此事實業經證人祁成於本院到場結證稱「25萬支票是斡旋金，成交後再補開45萬支票給上訴人總共70萬，2張均未兌現且25萬支票未退回。」等語（見本院卷第27頁），足証祁成確有為買受系爭房屋而支付議價斡旋金25萬元之事實。且被上訴人通知上訴人確認同意出售，而由上訴人配偶葉耀輝至被上訴人營業所簽認同意書及簽收保證金時，被上訴人建議可依系爭委託銷售契約書第7條第7項約定「同意授權委託人代為收受買方支付之定金」，由被上訴人先行兌現買方祁成簽發之25萬元支票後再將現金交付，惟遭葉耀輝拒絕等情，復經證人 洪永發 證稱「25萬支票當初我跟葉先生說兌現後再匯給他，他說過幾天就來簽約，支票帶走即可」等語（見本院卷第28頁），證人洪永發雖為被上訴人公司經理，參照證人 祁成證 稱「25、45萬元支票其戶頭還有錢付」等語（見本院卷23頁），即該紙25萬元之支票確可兌現，而被上訴人委託律師寄發之存證信函上亦已述明祁成簽發之25萬元支票係由葉耀輝簽收（見原審卷第21、22頁），上訴人始終亦未曾為反對之表示，其於本院再為抗辯，係事後為求免責之辯詞。至於買賣議價委託書與買賣定金收款憑證之付款條件不同處為：買賣議價委託書於簽約時買方給付70萬元，用印時給付70萬元；而買賣契約定金收款憑證為簽約時買方給付140萬元（含定金70萬元），用印時給付140萬元，故買賣契約定金收款憑證較之買賣議價委託書，顯對上訴人更為有利。上訴人未能舉證證明祈成之買賣為虛偽，所辯不足採。
⒊從而，被上訴人依系爭專任委託銷售契約書第9條第1項約定
代上訴人約定與買方簽訂不動產買賣契約之時間，然經被上訴人通知上訴人簽訂買賣契約，上訴人均置之不理，於本院審理時復明白表示不願出售系爭不動產，被上訴人自得依系爭委託銷售契約書第11條第2項之約定，請求上訴人應給付服務報酬。
㈢被上訴人請求總價6%違約賠償過高，應予酌減為3%：被上訴
人主張依系爭專任委託銷售契約書第11條2項約定「委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，應支付受託人以委託銷售總價6%計算之服務報酬」，其理由係依據系爭專任委託銷售契約書第5條第1項約定「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之4%」，及系爭買賣議價委託書第7條第1項約定「議價成功買方應支付以購屋總價額2%計算的服務費用予受託人」，買賣若成交被上訴人共得收取服務報酬為銷售總價6%，因上訴人拒絕履行簽約致買賣無法成交，被上訴人因此受有之損失即為銷售總價6%云云。然查被上訴人與買受人間如何約定報酬之給付或係約定得予免收或減除，均係渠等2人間之事，與上訴人無關，被上訴人不得以渠與第三人間約定所生義務或責任強對上訴人為請求，又查本件房地交易若順利完成，被上訴人所負義務至少包括議價、簽立書面契約、過戶、繳稅、點交房屋、交付價金期款及尾款等事項，亦即被上訴人必須協助買賣雙方踐行上開程序後方能獲取報酬，而今被上訴人至多僅進行到議價階段，其後簽立書面契約、過戶、繳稅、點交房屋、交付價金期款及尾款完全無之，其勞力、時間、費用均大大減省，要求違約金額超過最大報酬4%，此顯屬有違公平原則，因此被上訴人主張之6%之違約罰應酌減，本院認以銷售總價3%為當，因本件最後銷售總價為1400萬元，故被上訴人得請求之金額為42萬元（00000000×3%=420000）。
六、綜上所述，被上訴人依據契約，請求上訴人給付被上訴人42萬元及自訴狀繕本送達翌日（即93年10月29日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依被上訴人聲請為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年7月5日
民事第7庭審判長法官鄭三源
法官周美月法官黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年7月7日
書記官倪淑芳