裁判字號：臺灣高雄地方法院111年簡上字第303號刑事判決
裁判日期：民國112年02月10日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度簡上字第303號上訴人即被告 謝美燕 選任辯護人 蘇小雅 律師（法扶）上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國111年8月18日所為111年度簡字第1699號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第9791號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原審判決附表二編號1所示之未扣案犯罪所得沒收及追徵部分撤銷。
乙○○未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，此規定於對簡易判決上訴時，準用之，刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1第3項分別訂有明文。查本件上訴人即被告乙○○於本院審理中已明確陳明僅就第一審刑事簡易判決（下稱原審判決）附表二編號1所示之未扣案犯罪所得沒收及追徵部分提起上訴（金簡上卷【即院二卷】第67、102頁），揆諸前揭規定，本院應僅就原審判決附表二編號1所示之沒收部分妥適與否進行調查審理，至原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名、量刑、緩刑（附條件）及其他沒收宣告，則非本院審理範圍，先予敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法、量刑、緩刑（附條件）及附表二編號1以外之沒收宣告均無不當，應予維持。爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第373條之規定，就本判決之事實、證據及理由，除證據部分應補充「被告於本院審理中所為之自白」外，其餘均引用原審判決暨聲請簡易判決處刑書之記載（如本判決附件）。
三、證據能力部分因當事人均不爭執，依司法院「刑事判決精簡原則」，得不予說明，先予敘明。
四、撤銷原審判決附表二編號1所示未扣案犯罪所得沒收及追徵之理由：
㈠、本件上訴理由略以：民國110年5月19日至同年7月26日為全國疫情三級警戒，禁止群聚，是被告在此段期間並無提供賭博場所聚眾賭博，原審判決認定此期間被告仍有犯罪所得即屬有誤。又被告年邁並領有身心障礙證明，每月僅仰賴社會補助度日，且每月仍須負擔新臺幣（下同）8,000元之房屋租金，而被告所抽頭之獲利部分又用於為打麻將之朋友採買便當、點心，所剩無幾，是原審判決未以刑法第38條之2第2項之規定酌減犯罪所得，容有未恰等語。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項分別定有明文。又按第38條之1之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦定有明文。而司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，因此新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2第2項之「過苛調節條款」，規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用上「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。參酌歷來法院民事強制執行處所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資3分之1，而酌留3分之2予債務人（及其共同生活親屬）作為其生活所需之實務作法，於啟動過苛調節條款之操作時，其中「維持受宣告人生活條件之必要者」，應得作為計算應沒收之犯罪所得之調節標準；並可參酌強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，必須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」等規範意旨，妥為估算及認定。
㈢、被告犯罪所得之認定：查被告自110年2、3月初起至111年3月24日21時47分許為警查獲時止，多次供給賭博場所及聚眾賭博之犯行一情，為被告於本院審理中所不爭執，首堪認定。而據被告於偵查及本院審理中供稱；我一個禮拜營業約2、3次，營業獲利之方式是向自摸者收50元，一將最多收取250元，而一日可以收取3至5將，即750至1,250元，平均而言是4將。我在疫情三級警戒期間並沒有營業等語（見偵卷第26頁，院二卷第68至69頁、第99頁）。參以COVID-19疫情警戒期間，110年5月19日至同年7月26日止為中央流行疫情指揮中心宣布為三級警戒期間一情，有新聞稿網頁資料在案可查（院二卷第21至23頁），因該段期間乃禁止室內5人以上之聚會，是本院基於罪疑惟輕原則，認定被告於此期間確有遵守疫情警戒規範而未提供賭博場所聚眾賭博，則此段期間應無不法所得。是以有利被告之認定，被告於110年3月1日起至111年3月24日為警查獲前犯罪行為之次數為84次（計算方式：110年3月1日至111年3月24日前【以3星期計算】，以每月4星期計算，一個禮拜2次：12月×4×2+3×2＝共計102次；扣除三級警戒疫情期間110年5月19日至同年7月26日【以9星期計算，一個禮拜2次】共計18次，總犯罪行為次數為84次【102-18＝84】），每次獲利4將即1,000元，則被告此段期間之犯罪所得共計為8萬4,000元（1,000×84＝84,000）。
㈣、然查，被告已逾7旬之齡，目前患有乳癌又受有第一腰椎壓迫性骨折之病痛，並領有身心障礙證明手冊一情，有其提出之中華民國身心障礙證明影本、診斷證明書在卷可查（院一卷第17頁，院二卷第87至89頁）；且其目前生活費用來源倚賴老人補助，又需負擔房屋租金一情，有其提出之郵局存摺影本、房屋租賃契約書影本在卷可憑（警卷第57至59頁，院一卷第19至22頁），可認其身心及生活條件欠佳。原審判決未及審酌上情，且未依上開說明及規定，酌留足以維持被告生活必需費用，容有未洽。被告就原審判決附表二編號1所示未扣案犯罪所得之沒收部分提起上訴，為有理由，應由本院合議庭將原審判決此部分犯罪所得之沒收及追徵宣告予以撤銷。本院綜合上情，認若將被告上開犯罪所得全額沒收，而未酌留維持被告生活條件之必要者，揆諸上開說明，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第2項及上述強制執行之慣例，應酌留上開金額3分之2予被告，以為維持被告生活必需之費用，故經酌減後應宣告沒收之被告犯罪所得應為2萬8,000元【計算式：8萬4,000元×1/3＝2萬8,000元】，此部分被告犯罪所得既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國112年2月10日
刑事第八庭審判長法官林英奇
法官何一宏法官陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年2月15日
書記官曾怡箏中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
本判決附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決111年度簡字第1699號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告乙○○女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00號選任辯護人丙○○律師(法扶律師)上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第9791號），本院判決如下：
主文乙○○犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應接受法治教育貳場次及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供柒拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表一編號1至5所示之物均沒收。未扣案如附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實與證據，除證據部分補充「臺灣高雄地方法院搜索票、現場照片及扣案物照片」及附表一、附表二外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告自民國110年2、3月初起至111年3月24日21時47分許為警查獲時止，多次供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，其主觀上係基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博所為之多次行為，客觀上具有時間緊密之性質，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應論以集合犯之1罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途取財，竟提供賭博場所聚眾賭博並藉此牟利，助長賭博風氣發展，間接鼓勵他人透過射倖性活動謀取利益，有礙社會善良風俗，所為實非可取；惟念被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告之犯罪動機、手段、情節、所供給賭博場所及聚眾賭博之規模大小、期間達1年有餘，暨其於警詢、偵訊中自述之教育程度、經濟能力、罹患乳癌健康狀況（提出就診資料佐證）、持有輕度身心障礙證明、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，念其因一時失慮而觸犯本件犯行，且於偵查中即坦承犯罪，顯有悔意，可認被告經此偵審及刑之宣告程序，當知所警惕，應無再犯之虞，考量被告之年紀及其健康狀況，如因本案刑之宣告及執行，進而導致影響獲取正常生活之機會，均非本院所樂見，為鼓勵自新，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
另審酌被告上揭所為，因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，依刑法第74條第2項第5款、8款規定，諭知其應向檢察官指定如主文所示之機構或團體提供70小時之義務勞務及應受法治教育2場次，以期符合本案緩刑目的，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
五、沒收部分：
（一）扣案如附表編號2至5所示之物，係供犯本件圖利聚眾賭博罪所用之物，且為被告所有，業據被告及證人即在場賭博之 陳鴻宇 等人於警詢中供承明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表編號1所示之抽頭金250元，為被告為警查獲當日之犯罪所得，業據其於警詢時供承明確，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。另被告於偵訊時自陳111年3月24日當日共收抽頭金1250元等語（見偵卷第26頁），則扣除上述扣案之抽頭金250元外，被告因此部分犯行可得之其餘未扣案1000元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）又被告於偵訊時供稱其自110年2、3月起經營賭場，迄至111年3月24日21時17分許為警查獲為止，一個禮拜2、3次，每次收取抽頭金1250元等語（見偵卷第26頁），本於罪疑惟輕之法理，即應為有利被告之認定，是被告此段期間犯罪所得共計12萬7500元（計算方式：110年3月1日至111年3月21日（以3星期計算），以每月4星期計算，一個禮拜2次，每次1250元：12月×4×2+3×2＝共計102次；102×1250元＝127500元）而未據扣案，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官朱秋菊聲請以簡易判決處刑。
中華民國111年8月18日
高雄簡易庭法官李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。中華民國111年8月18日
書記官李宗諺附錄本案論罪法條中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一：
編號品名單位1抽頭金250元2麻將1副3搬風骰子1顆4牌尺4只5電動麻將桌電子面板（內有3顆骰子）1個附表二：
編號未扣案犯罪所得期間金額1110年3月1日至111年3月21日12萬7500元2111年3月24日1000元附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
111年度偵字第9791號被告乙○○（年籍資料詳卷）上被告因賭博案件，業經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國110年2、3月初起至111年3月24日21時47分許為警查獲時止，以其所承租位於高雄市○○區○○○路00號之住處作為賭博場所，並提供麻將牌、搬風骰子、牌尺等賭具，藉以聚集不特定人賭博財物。其賭博方式係以每一底為新臺幣（下同）100元、每臺20元，約定抽頭方法為賭客每次自摸，即由乙○○向胡牌者抽頭50元，每將牌最多抽頭5次，共250元，藉此營利。 嗣經警 於111年3月24日21時17分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往上址當場查獲賭客陳鴻宇、 翁守堂 、 陳昭宏 、 林淑瑗 等4人在上址賭博（另由警方依社會秩序維護法裁處），並扣得麻將牌1副、搬風骰子1顆、牌尺4只、電動麻將桌電子面（內有3顆骰子）、抽頭金250元等物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及偵訊中均坦承不諱，核與證人陳鴻宇、翁守堂、陳昭宏、林淑瑗等人於警詢時之證述大致相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，復有麻將牌1副、搬風骰子1顆、牌尺4只、電動麻將桌電子面（內有3顆骰子）、抽頭金250元等物扣案足憑，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，其犯嫌應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第268條前段意圖營利提供賭博場所及同條後段聚眾賭博等罪嫌。被告多次提供賭博場所及聚眾賭博犯行之營業性行為，係在密集期間以相同方式持續進行，未曾間斷，是此等行為，均具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，縱有多次舉措，仍宜評價認係包括一罪之集合犯，請論以一罪。又被告所犯上開二罪，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，請從一重處斷。扣案物請依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國111年5月1日
檢察官朱秋菊