裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第346號刑事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第346號上訴人即被告 謝寶兒 選任辯護人 余西鈞 律師（法律扶助基金會）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院於民國104年4月29日所為之104年度審簡字第329號第一審刑事簡易判決（原起訴案號：103年度偵字第23716號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
3年8月2日上午11時22分許，至新北市三重區重新橋下跳蚤市○○000號攤位，先假意觀看行動電話而拿取該攤位攤商乙○○所陳列之BERX（貝你星）F6廠牌行動電話1支（價值新臺幣〈下同〉5,000元），再趁乙○○疏於注意之際，將該行動電話置入隨身背包內而竊取，得手後旋即離去。嗣經乙○○於當日下午收攤時發覺攤位上之行動電話短缺，遂調閱現場監視錄影畫面，而悉上情。嗣因戊○○於翌日（即同年月3日）上午10時許，再至上址跳蚤市場閒逛，為乙○○發現而報警處理，因而查獲。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由本院改以簡易判決處刑程序審理。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人乙○○於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他法律規定得例外作為證據之情形存在，且辯護人於本院準備程序已爭執其證據能力（見本院卷第55頁），依上開規定，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、證人即告訴人乙○○於偵訊時之陳述，有證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。查證人即告訴人乙○○於偵查時之陳述，係經檢察官以證人身分告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結擔保而於負擔偽證罪之處罰心理下所為。而告訴人乙○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述，被告及辯護人亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況（詳後述）。從而，告訴人乙○○於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
㈡再刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴
訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103年度台上字第2182號判決意旨參照）。被告戊○○及辯護人於審理時雖聲請傳喚告訴人乙○○到庭對質詰問，然告訴人乙○○經本院多次傳喚、拘提均未到庭，有本院104年8月19日、同年9月16日、同年10月12日刑事報到單及審判筆錄、送達證書、拘票等件在卷可查（見本院卷第80至92頁、第113至117頁、第153至162頁、送達證書及拘票正本置於本院卷第149頁之彌封袋）。且告訴人經本院指示轄區員警至新北市三重區重新橋下跳蚤市場查訪，輾轉得知告訴人聯絡電話後，告訴人向員警表示其為本案受害人，不願提供現居地址、不希望被騷擾等語，有新北市政府警察局三重分局二重派出所員警 簡仁正 出具之職務報告1份在卷可參；復經本院撥打員警所查訪得之告訴人行動電話，告以作證義務及拘提制裁，告訴人未接電話，告訴人之妻則表示：渠等為被害人，有工作要做，不願出庭等語，亦有本院104年8月28日辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份附卷可查（以上均置於本院卷第149頁之彌封袋），足認本院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭係非可歸責於法院之事由；又本院審理期日就證人乙○○之偵查筆錄，依法對檢察官、被告及辯護人提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告及辯護人充分辯明之機會；此外，證人乙○○於偵查中之證述，亦與其所提出之現場監視器錄影畫面之勘驗結果相符（詳後述），並非以證人乙○○偵查中不利供述作為認定被告犯行之唯一證據，依前揭說明，被告於事實審法院固未對證人乙○○行使對質詰問權，但該未經對質詰問之偵查供述，已合於容許例外之情形，自得作為認定被告犯罪事實之證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除前述證人乙○○於警詢、偵查中之陳述外，檢察官就本判決所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力；被告及辯護人則均未爭執證據能力，且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第55頁、第116頁、第156至160頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
四、本判決其餘認定事實所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌各該證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第158條之4顯有不可信之情況，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固不否認有於案發時、地，拿取告訴人乙○○所陳列之上開行動電話觀看之事實不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊當天與友人甲○○至跳蚤市場挑選手機，伊有拿起手機看一下，但發現不喜歡，因突然想去上廁所，故將手機交給甲○○，囑託甲○○代將手機放回攤位上，伊便先行離去，伊不知甲○○事後未將手機放回。伊是遭甲○○恐嚇方於原審審查庭中承認犯罪，實際上手機是甲○○所竊取云云。辯護人則以：告訴人案發後有出具切結書2份，切結本案手機並未失竊，一切都是告訴人誤會，本案並無證據證明告訴人手機有遭竊之事實；縱使遭竊，亦無證據可證係由被告竊取，請為被告無罪之諭知云云，以資辯護。經查：
㈠上揭事實，業據被告於原審準備程序時坦承不諱在卷（見本
院104年度審易字第363號卷第25頁反面），核與證人乙○○於偵查中證稱：伊於103年8月2日上午在跳蚤市場販賣手機，當時人來人往，伊沒有注意到手機何時失竊。是後來伊發現攤位上少了一支手機，便調閱伊在攤位上所裝設的監視器，發現該手機是遭被告和一名男子在該日上午11時許竊取等語相符（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第23
716號卷〈下稱偵查卷〉第36頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片6張、失竊之BERX牌手機外盒照片2張在卷可稽（見偵查卷第8至9頁）。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，然經本院當庭勘驗告訴人所提
出之103年8月2日上午11時現場監視器錄影畫面顯示：「⑴時間11：21：58處，被告身穿連身洋裝、頭戴白色棒球帽
，右手以手指勾著1袋物品，與1名身穿藍色短袖上衣、牛仔褲、頭戴深色棒球帽之男子(即友人甲○○)同行自錄影畫面右方走入，甲○○右手下垂，以拇指、食指及中指拎著1瓶玻璃瓶飲料（見擷取畫面1至2）。⑵時間11：22：11處，被告與甲○○停在告訴人攤位前，被
告左手拿起攤位上1支手機握在左手掌心（即Berx牌F6型號，約略與被告手掌同大），此時可見被告身體右側背著
1只包包挾在右手腋窩處，甲○○身上則是右上左下斜背
1只側包包置於身後（見擷取畫面3）。⑶時間11：22：22處，告訴人到攤位前方整理，被告與甲○
○後退，方才被告自攤位所拿取之手機尚在被告手中（見擷取畫面4、5）。
⑷時間11：22：23處，甲○○轉頭靠近被告，兩人肩並肩似
乎交談，被告之左手與甲○○之右手短暫交錯，手腕以下畫面遭正彎腰整理櫃位之告訴人遮蔽（見擷取畫面6）。
⑸時間11：22：25處，告訴人起身，此時被告之左手腕與甲
○○之右手腕仍然相疊，甲○○右手仍以手指拎著1瓶飲料，被告左手食指、中指仍呈抓取動作（見擷取畫面7、
8）。接著被告轉身離開，同時左手迅速伸往身體右側所背之包包處，此時監視器畫面中，可見被告之左手略呈握拳狀態，未能攝得被告左手各指之指甲部分。甲○○之右手則呈下垂狀態，仍以拇指、食指及中指拎著玻璃瓶飲料（見擷取畫面9至10）。
⑹被告離開後，甲○○於檔案時間11：22：32秒處，將原握
於右手的玻璃瓶換至左手，此時右手手指的完全放鬆，並無手機在其手上，並插腰後再伸手至櫃位上拿取物品檢視。」有本院勘驗筆錄暨附件擷取照片1份在卷可查（見本院卷第83至85頁、第75至79頁）。由上勘驗結果顯示，被告以左手自告訴人之攤位拿取手機觀看後，持手機之左手固曾與友人甲○○之右手交錯，然依前揭勘驗結果⑸所示，被告左手未曾全然鬆手，甲○○右手又已拎著玻璃瓶飲料、若鬆手接物飲料勢必摔落，甲○○右手實無在兩人短暫交錯之瞬間，自被告左手接獲該手機之可能。復參前揭勘驗結果⑹所示，甲○○於被告離開現場後，即將其右手完全放鬆、右手內並無手機，足徵該手機係遭被告於前揭勘驗結果⑸時順勢置入隨身背包，逕而離開現場，已屬灼然。被告辯稱：伊將手機交給甲○○，囑託甲○○放回攤上云云；辯護人辯稱：告訴人手機並未失竊云云，核屬子虛，不足為採。
㈢被告及辯護人雖另提出告訴人具名之不詳日期切結書1紙，
辯稱：告訴人案發後已切結手機並未失竊云云。然參該告訴人具名之不詳日期切結書，其內容略以：「本人『乙○○』...誤以為戊○○小姐拿走我販賣的一支手機。...後來在下午收攤時，找到了，戊○○在我蹲下時就將手機還給我了，因為我一時太忙，誤會了戊○○小姐拿走我的手機，...本人『乙○○』因有事不克前來，恐口無憑，特立此據...」云云（見偵查卷第37頁）。惟證人即員警簡仁正於本院審理中證稱：伊在103年8月3日上午10時許接獲跳蚤市場來電表示發生竊案。伊到場後告訴人持前1日即103年8月2日之監視器錄影畫面給伊看，稱有1支手機於昨日遭被告和同行友人偷竊。伊看了告訴人所提出之監視器畫面後，發現被告和友人與監視器所錄得之竊盜嫌疑人相符，因此請被告回派出所製作筆錄等語明確（見本院卷第85至87頁），是苟本案手機誠如該不詳日期切結書所載，自始並未失竊，告訴人又豈會刻意調閱監視器錄影畫面，復於103年8月3日上午於撞見被告返回現場時立即報警處理？足徵該告訴人具名不詳日期切結書所載內容，並非事實。告訴人乙○○於103年10月22日偵查中，經檢察官提示該切結書後具結證稱：該切結書所述內容並非伊真意，被告確實有偷伊手機，手機至今均未尋獲。是因案發後被告一直至攤位拜託、煩伊，並書寫了切結書希望伊能在上面簽名背書，伊決定要原諒被告，因此在切結書上簽名，希望檢察官對被告從輕處分等語（見偵查卷第36頁反面），可見上開切結書僅係告訴人為息事寧人而順從被告之意出具，所述既非事實，自難以此為被告有利之認定，抑反認告訴人於偵查中之證述有何顯然不可信之情形。
㈣被告及辯護人雖再提出告訴人具名之103年10月26日切結書
（自白書）1紙，辯稱：告訴人於103年10月22日製作完偵查筆錄後，已另外向被告切結其在檢察官前所證述內容虛偽，是告訴人因愛慕不成方誣告被告云云。惟參被告103年10月27日答辯狀後所附之告訴人103年10月26日之切結書（自白書），其內容略以：「本人『乙○○』...供稱於前一天
8月2日上午失竊的一支手機，其實我本人已熟識戊○○...之前我有交待戊○○，如果來我攤位有看到喜歡的，但不要太貴的手機就先拿走，等我快收攤再回來找我就好了。但當天戊○○並沒有再回來找我...隔天...我看到她又跟那男子走在一起，於是我在吃醋、生氣之下才報警抓她」云云（見偵查卷第42至43頁），內容乖離悖乎常情，所述內容亦與先前偵查中具結證述迥異，已難盡信。酌以被告於本院準備中亦坦認：該103年10月26日之切結書，係由伊自行書寫全文，僅由告訴人在上簽名、捺印等語（見本院卷第54頁），則該切結書所載內容，是否均為告訴人真意？抑或係告訴人為免被告持續糾纏，再次曲意配合，當非無可能。且嗣因告訴人屢次傳喚、拘提均未能到庭，經本院指示轄區員警至新北市三重區重新橋下跳蚤市場查訪告訴人是否仍在該處擺攤，經輾轉得知告訴人聯絡電話後，告訴人向員警表示因本案備感困擾不願提供現居地址，不希望再被騷擾等語，有新北市政府警察局三重分局二重派出所員警簡仁正出具之職務報告1份在卷可參，足認該103年10月26日切結書（自白書）亦係告訴人附和被告辯詞，所述內容委無可採，礙難採為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告及辯護人所辯，顯係事後卸責之詞，不足憑採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審認被告罪證明確，並審酌被告正值壯年，四肢健全，不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖慾便，隨意竊取他人財物，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，所為實不可取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後坦承犯行之態度，暨告訴人乙○○於偵查時表示願意原諒被告並請檢察官從輕處分被告等一切情狀，量處被告拘役30日，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之標準，其認事用法並無違誤，所為量刑亦無失當之處，應予維持。被告徒以上開辯詞提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官鄭淳予、王涂芝到庭執行職務。
中華民國104年11月12日
刑事第二十庭審判長法官俞秀美
法官蕭淳元法官許博然上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁靖瑜中華民國104年11月12日