裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
台灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第424號公訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳啟勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5787號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得新台幣一千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話一支（含0000000000號SIM卡一個）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得新台幣五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話一支（含0000000000號SIM卡一個）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得新台幣一千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話一支（含0000000000號SIM卡一個）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，於民國（下同）92年11月17日，經台灣桃園地方法院以91年度簡上字第8號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定。復因施用毒品、竊盜、搶奪等案件，經本院及台灣桃園地方法院，分別於92年10月13日、93年5月23日、93年07月08日，以92年度訴字第357號、93年度易字第13號、93年度訴字第687號判決判處有期徒刑1年、4月（定應執行刑1年2月）、8月、8月確定，其前所宣告緩刑亦經撤銷，經就上開罪刑定應執行刑3年，於95年9月5日假釋出監，再經撤銷假釋，並於97年1月31日經裁定減刑而執行完畢。甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，以其所有之行動電話（含0000000000號SIM卡）1支為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因：㈠ 吳衍慶 於96年1月16日夜間23時34分左右，以其0000000000號行動電話撥打至甲○○持有之上開行動電話，表明欲購買新台幣（下同）1,000元海洛因1小包，惟因甲○○當時手中無海洛因，雙方因此於隔日（17日）早上由吳衍慶前往甲○○住處附近之泉州國小交貨、付款；㈡同月27日上午7時16分左右，吳衍慶又以其行動電話打甲○○之行動電話，表明要購買500元海洛因1小包，雙方在甲○○住處雲林縣台西鄉牛厝村丘厝32號樓下交貨、付款。
二、案經雲林縣警察局台西分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」被告以外之人吳衍慶經具結後於97年1月4日、97年1月8日、97年4月8日接受檢察官訊問之供述筆錄，並無顯不可信之狀況，因此得為證據。
二、經查：㈠吳衍慶於97年1月4日檢察官訊問時供稱「（問：手機？）0000000000。」「（問：你是打何電話向他們買的？）0000000000。」「（問：你是96年1月間何時向他們買的？）過年前，約1、2月間，大都是半夜或早上打電話給他買海洛因的，交易的地點都是台西的路邊。」（偵查卷第39頁至第40頁）於97年1月8日檢察官訊問時供稱「（問：
是否有與甲○○一起去找「長腳」？）有，就是去廟裡的那一次，我和甲○○一起去，我們買藥後，一人分一半。」「（問：你到底有無向甲○○買過毒品？）有，約在路邊直接拿。」（偵查卷第44頁）於97年4月8日檢察官訊問時供稱「〈提示通聯記錄〉（問：據通聯在1月16日晚上11點34分打電話給甲○○，17日上午7點53分又再打一次給甲○○，為何這麼密集打給他？）晚上沒有毒品，早上才有毒品可以拿。」「（問：你是直接向甲○○買的？）我是直接錢給他，他毒品給我。」「（問：去找甲○○買毒品，他就會直接拿毒品給你？）大部分都有，我撥電話給甲○○，講好了，他就把毒品給我。」「（問：所以通聯記錄，16日算是訂貨？）因為他說當時沒有貨要等到隔天。」「（問：你還有直接向別人購買嗎？）沒有。」「（問：有無去找過「長腳」買過？）只有一次，那是與甲○○一起去的，因為我不認識他。」「（問：96年1月27日7點16分這通電話也是向甲○○買毒品的嗎？）是，是在他家樓下。」（偵查卷第63頁至第64頁）從吳衍慶的上述供詞來看，可以看出他對於與被告合買（去廟裡的那一次，和甲○○一起去，買藥後，一人分一半）、向被告購買（打0000000000電話，向甲○○買，約在路邊直接拿）的不同，因此，吳衍慶所供1月16日晚上11點34分打電話給甲○○，17日上午7點53分又再打一次給甲○○，是因為甲○○晚上沒有毒品，早上才有毒品可以拿，見面後直接把錢拿給甲○○，甲○○把海洛因給吳衍慶，96年1月27日7點16分這通電話，也是向甲○○買海洛因，是在甲○○家樓下交易，即十分可信。㈡被告於96年10月16日檢察官訊問時，坦白承認「（問：根據通信監察作業報告表上顯示在96年1月16日23時34分、96年1月17日7時53分、96年1月27日7時16分共有3通由吳衍慶以0000000000打入0000000000，內容是要向你購買毒品及交易地點，你做何解釋？）我有印象是吳衍慶打給我要向我購買海洛因毒品，是有這些事沒有錯。」（警卷第3頁）更可以確定被告確實有這2次販賣海洛因給吳衍慶的事實。㈢至於這2次的交易數量、金額，被告於審判期日雖然辯稱96年1月17日早上他是與吳衍慶合買，然而卻也提到吳衍慶交給他的款項是1,000元（本院卷第44頁），因此可以判斷被告在這次賣給吳衍慶1,000元1小包的海洛因。此外，吳衍慶未提到96年
1月27日早上交易的數量、金額，被告於審判期日則辯稱這次他沒有海洛因，因此抄電話給吳衍慶，吳衍慶自己去跟「長腳」購買（本院卷第43-44頁），從吳衍慶先前提到他購買海洛因每次都是500元到1,000元（警卷第6頁），本於罪疑惟輕原則，應該推定這次交易數量是500元1小包。㈣此外，海洛因的交易，每每因為貨源是否充裕、取得成本高低、當時查緝是否嚴格、買賣雙方關係交情深淺不同、是否為了拉住主顧以維護長期的利益等因素的不同，而影響到交易價格。究竟毒品的販售者有沒有獲利，除非販賣者完全誠實供述每一筆進貨的純度、價格，並供出每一筆出貨的純度、價格之外，實在難以查得確切之實情。然而，由於海洛因的貨源少、價格有時高過黃金價格，只要稍微調整純度，或者重量做一點手腳，即使販入、賣出時是一樣的重量，出售的人一樣可以獲利。而我國政府對於販賣海洛因的查緝一向很嚴格，法院對販賣海洛因的行為，通常也科處重刑，如果無利可圖，很難想像一般人會販賣海洛因。最高法院92年度台上字第6058號判決也持相同的看法。因此，本案被告在販賣海洛因時，有賺取差價之營利意圖，是可以認定的。
三、論罪科刑：㈠被告所為2次販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告為販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯的上述2罪，犯意各別，應該分別論罪、合併處罰。
㈣又販賣第一級毒品的法定本刑為死刑或無期徒刑，但是被告
並沒有長期販賣毒品，販賣的數量也少，相較於一般的大毒梟，只是個小販，若對被告也處以死刑或無期徒刑，可以說太過重，在客觀上足以引起一般人的同情，犯罪的情狀可以憐憫，因此就被告所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈤法官審酌，被告雖然有上述犯罪前科，此有被告前案紀錄表
1件可證，惟販賣毒品的數量、所得不多，因而分別量處有期徒刑15年，定應執行刑為有期徒刑15年2月。
㈥關於沒收：
⒈就其販賣第一級毒品所得價金，應該依毒品危害防制條例
第19條第1項規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償。
⒉被告販賣第一級毒品海洛因所使用之行動電話1支（含
0000000000號SIM卡1個），據被告於97年1月8日檢察官訊問時供稱「0000000000這支手機是一個叫『阿賢』拿給我，後來電話是我在用。」「幫我朋友『賜生』在賣海洛因。」（偵查卷第43頁、第46頁），於97年12月11日審判期日供稱「綽號『阿賢』，真實姓名為 吳賜生 。」然而，被告於96年10月16日警察詢問時，卻供稱他在幫 吳基福 賣海洛因（警卷第2頁至第3頁），於96年11月27日檢察官訊問時，供稱該支電話是吳基福拿給他的（偵查卷第17頁）。被告對手機的來源，前後供述不一，難以判斷該手機是何人所提供，然而，既然該行動電話是他人拿給被告，即可認定該行動電話已為被告所有。從而，該支行動電話（含0000000000號SIM卡1個），既然是被告所有供販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，雖然未扣案，也應該依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段，㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，㈢刑法第11條前段、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月25日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官李貞瑩法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。
書記官王淑美中華民國97年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。