裁判字號：臺灣基隆地方法院95年聲字第829號刑事裁定
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：定應執行刑
台灣基隆地方法院刑事裁定95年度聲字第829號聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○
國民上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（95年度執聲字第391號、95年執字第1693號），本院裁定如下：
主文甲○○所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年。
理由
壹、數罪併罰受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年一月；又因違反同條例案件，經法院判處有期徒刑七月；又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑八月，均經確定在案。
貳、准許理由茲聲請人聲請定被告應執行之刑，本院審核各該判決書後，認其聲請為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。
參、附帶說明
一、比較新舊法按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。經查：被告於裁判確定前犯數罪，而刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，以修正前之刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
二、數罪併罰之法理法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？
２、就有期徒刑而言
Ａ、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
肆、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項前段、第53條、修正前第51條第5款而裁定如主文。
中華民國95年10月11日
刑事第五庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年10月13日
書記官陸清敏附表：
┌────┬────┬────┬────┐│罪名│毒品危害│毒品危害│毒品危害│││防制條例│防制條例│防制條例│├────┼────┼────┼────┤│宣告刑│徒刑1年│徒刑7月│8月│││1月│││├────┼────┼────┼────┤│犯罪日期│950126至│9501中旬│950424│││950424│950423││├────┼────┼────┼────┤│偵查機關│基隆地檢│基隆地檢│基隆地檢││年度案號│95年毒偵│95年毒偵│95年偵字│││字386號│字386號│2098號│││、929號│、929號││├─┬──┼────┼────┼────┤││法院│台灣基隆│台灣基隆│台灣基隆││最││地方法院│地方法院│地方法院││後├──┼────┼────┼────┤│事│案號│95年訴字│95年訴字│95年訴字││實│案號│321號│321號│187號││審├──┼────┼────┼────┤││判決│950605│950605│950608│││日期││││├─┼──┼────┼────┼────┤││法院│台灣基隆│台灣基隆│台灣基隆││確││地方法院│地方法院│地方法院││定├──┼────┼────┼────┤│判│案號│同上│同上│同上││決│案號│││││├──┼────┼────┼────┤││確定│950626│950626│950710│││日期││││├─┴──┼────┼────┼────┤│備註│基隆地檢│基隆地檢│基隆地檢│││95年執字│95年執字│95年執字│││1693號│1693號│1693號│└────┴────┴────┴────┘