裁判字號：臺灣桃園地方法院113年審易字第4號刑事判決
裁判日期：民國113年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第4號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蕭永結上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第5654號），本院判決如下：
主文蕭永結施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、蕭永結前因犯施用第一級毒品罪、不能安全駕駛動力交通工具罪，經本院以107年度審訴字第1812號及臺灣新北地方法院以108年度交簡字第2254號分別判處有期徒刑7月、4月確定，上開二罪刑先後接續執行，於109年6月12日縮短刑期執行完畢出監。復因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第1117號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年12月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第3027號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢3年內，復基於同時施用第一級、第二級毒品之犯意，於112年7月24日晚間7時40分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在桃園市桃園區某處，將海洛因及甲基安非他命摻入食鹽水，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年7月24日晚間7時40分許，嗣因其為應受尿液採驗人口，而經通知至桃園市政府警察局桃園分局，經警員徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
5083號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局桃園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
二、本件採得之尿液，係因被告為依法須接受毒品調驗人口，經警通知而至派出所，經被告同意採尿而採得，有被告自願受採尿同意書在卷可考（見毒偵卷第29頁），是採得之尿液具有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蕭永結對於上開事實坦承不諱，復有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000號）、被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及在監在押紀錄表各1份在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。查被告有事實欄所述之有期徒刑之宣告與執行之紀錄，於109年6月12日執行完畢，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，固為累犯，且被告構成累犯之前科其中之一即為施用第一級毒品罪，然檢察官起訴書僅記載被告前犯公共危險罪，並未記載其前犯施用第一級毒品罪或施用毒品罪，難認檢察官已指出被告於本件係犯罪質相同之犯罪，而有何「刑罰反應力薄弱」之情狀，依上開裁定意旨，不得依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度（其中甲基安非他命為1076ng/ml、嗎啡則高達36776ng/ml）、被告於本次係同時施用上開二種毒品，其毒品濫用情形嚴重，且因不同毒品相互抵銷而使用量加大之結果，對身體之危害更大、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第四犯施用第一級毒品罪、第二犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華到庭執行職務中華民國113年5月31日
刑事審查庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁珮華中華民國113年6月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。