裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年毒抗字第299號刑事裁定
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：聲請強制戒治
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十四年度毒抗字第二九九號
抗告人即聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○右抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請強制戒治，不服臺灣南投地方法院中華民國九十四年五月三日第一審裁定（九十四年度毒聲字第一○六號，聲請案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度聲戒字第一八號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回臺灣南投地方法院。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十年六月七日以九十年度毒偵緝字第五六號、九十年度毒偵字第七七七號為不起訴處分確定。惟查被告復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年五月二十五日二十二時二十分許往前回溯九十六小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命各一次，經依臺灣板橋地方法院九十三年度毒聲字第一九九一號裁定送臺灣南投看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有該所九十四年四月二十六日之有無繼續施用毒品傾向證明書一份附卷可稽，復有上開不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。是被告於前開不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪之犯行，堪予認定，爰依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項但書規定，聲請裁定先令入戒治處所施以強制戒治云云。
二、原裁定以：按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正，並於九十三年一月九日施行。而毒品危害防制條例修正施行後，關於修正前已繫屬之施用毒品案件之法律適用，係採從新從輕原則，此觀諸修正後毒品危害防制條例（以下簡稱新法）第三十五條規定：「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：一、觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。．．．前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」自明。經查，本件係於九十二年五月二十七日即新法施行前繫屬於臺灣板橋地方法院檢察署之案件，此有該署收文戳蓋於臺北縣政府警察局永和分局刑事案件報告書可按（見九十二年度偵字第一○九○六號偵查卷第一頁），自有新法第三十五條規定之適用。又被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年六月七日以九十年度毒偵緝字第五六號、九十年度毒偵字第七七七號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書一份附卷可稽，其復於九十二年五月二十五日二十二時二十分許往前回溯九十六小時內之某時點，分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，係屬五年內再犯施用毒品罪。依新法第二十三條第二項規定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯同條例第十條之罪者，僅應由檢察官依法追訴，而無需再施以強制戒治；反觀修正前毒品危害防制條例（以下簡稱舊法）第二十條第二項、第三項規定，則被告於第一次犯施用毒品罪經觀察、勒戒且無繼續施用毒品傾向而獲不起訴處分後，五年內再犯施用毒品罪且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向時，除應由檢察官依法起訴外，尚應由法院依法裁定令入戒治處所施以強制戒治，故經比較新舊法之結果，以新法較有利於被告。或謂：依舊法第二十四條規定，經執行強制戒治後，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，而新法則已將第二十四條規定刪除，故依新法規定追訴處罰者，並無免除刑之執行之機會，相形之下，舊法之規定有利於被告，是本件自應適用舊法第二十條第三項但書規定，即應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治，並予以訴追。惟查，依舊法第二十四條規定，被告經執行強制戒治後，是否得以免除刑罰之執行，須經由檢察官之聲請及視法院裁定之結果而定，即須繫於檢察官與法院行使裁量權之結果，乃處於極為不確定而未必能夠實現之狀況；易言之，被告經執行強制戒治後，未必得以免除刑罰之執行。況徵諸實際之狀況，被告經執行強制戒治後，檢察官鮮少依據舊法第二十四條規定，聲請法院裁定免其刑之執行，即舊法第二十四條規定實際上殆已形同具文。因此，尚難以舊法設有第二十四條之規定，即認為舊法較有利於被告。從而，本件應依新法第二十三條第二項規定，由檢察官依法追訴；是聲請人依舊法第二十條第三項但書規定聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，容有未洽，而予以裁定駁回云云，固非無見。
三、惟查於中華民國九十二年六月六日毒品危害防制條例修正前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項固定有明文。但如依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，亦為修正後同條第二項所明定。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法第二十條第三項前段規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法第二十三條第二項規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，就整體觀察比較，仍以舊法有利於行為人（最高法院九十三年度台非字第二○五號判決參照）。本件被告甲○○前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，雖係於新法施行前即已繫屬，但依新法第三十五條第二項之規定，應適用最有利於行為人之法律，始為適法，而本件以舊法對被告較為有利，已如前述，故應適用舊法處理。原裁定以「被告經執行強制戒治後，未必得以免除刑罰之執行。況徵諸實際之狀況，被告經執行強制戒治後，檢察官鮮少依據舊法第二十四條規定，聲請法院裁定免其刑之執行，即舊法第二十四條規定實際上殆已形同具文。因此，尚難以舊法設有第二十四條之規定，即認為舊法較有利於被告」等情，認新法較有利於被告，從而應依新法處理，似有違誤。檢察官執此指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定予以撤銷，茲為維護當事人審級之利益，爰將本件發回原審法院更為適法之裁定。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。中華民國九十四年五月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官劉榮服
法官陳毓秀法官巫政松右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官周巧屏中華民國九十四年五月三十一日
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