裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2346號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2346號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1400號中華民國98年9月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第1326、1556號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之摻有海洛因之香菸頭壹支沒收銷毀之。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹月，扣案之摻有海洛因之香菸頭壹支沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經本院於民國87年10月30日以87年度上訴字第1384號判決免刑確定。復因施用毒品案件，經裁定送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於91年10月19日執行完畢釋放，所涉刑案部分，則經臺灣彰化地方法院以90年度易字第1610號、90年度訴字第1390號分別判處有期徒刑6月、8月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑1年確定，甫於95年9月4日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6月6日下午4時許，在其位於彰化縣○村鄉○○村○鄰○○路○○號住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年6月6日上午某時許，在其上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年6月7日凌晨1時20分許，為警在彰化縣○○鎮○○里○○○街與林森路口因其形跡可疑為警盤查時， 李勝 又即主動將其持有之摻有第一級毒品海洛因之香菸頭1支交予員警，並於具有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，主動告知員警上揭施用及持有第一級毒品海洛因之犯行，且願接受裁判及同意採尿液送驗，其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而知悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於前揭時地經警採尿以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗之結果，其尿液中均呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司98年6月19日出具之號濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與 真真 姓名對照證單各1份在卷可查（98年度毒偵字第1556號卷第3頁；98年度毒偵字第1326號卷第11頁）。
另扣案之香菸頭1支，經送鑑驗結果，確含海洛因成份，此有行政院衛生署草屯療養院出具之草療鑑字第0981100106號鑑定書1份附卷可稽（本院卷第47頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議；最高法院98年度台上字第7296號、98年度台非字第326號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經本院於87年10月30日以87年度上訴字第1384號判決免刑確定。復因施用毒品案件，經裁定送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於91年10月19日執行完畢釋放，所涉刑案部分，則經原審以90年度易字第1610號、90年度訴字第1390號分別判處有期徒刑6月、8月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑1年確定，甫於95年9月4日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。是被告雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5年後再犯本罪，然其前次所犯原審90年度易字第1610號、90年度訴字第1390號施用毒品案件，均係在上開觀察勒戒執行完畢後5年內所為，而屬「5年內再犯」之情形，依最高法院上開決議及判決之意旨，被告本件施用海洛因、甲基安非他命之犯行，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有第一級毒品或第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依法加重其刑。被告於警方未發覺其施用第一級毒品海洛因之前，主動坦承施用犯行，而願接受裁判之事實，有警詢筆錄可參，堪認符合自首之要件，依刑法第62條前段，減輕其刑，並就施用第一級毒品部分，先加後減之。
四、原判決就被告施用第二級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌刑法第57條各款之情狀，量處被告有期徒刑5月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。
五、再者，原審認被告所犯施用第一級毒品罪部，罪刑明確而予以論科，固非無見。惟查，原審漏未將扣案之香菸頭送驗，以查明是否含有毒品成份，即逕以認定扣案之香菸頭中含有海洛因成份，實有未合。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，雖無理由，然原審判決既有可議之處，自應由本院將原審判決關此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治等程序，猶不知戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，意志力顯然不足，且其行為傷害其個人健康，惟念其尚未害及他人，於審理時已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併與駁回上訴部分定其應執行刑。又扣案之香菸頭1支，含有海洛因成份，已如前述，因其所含海洛因與該扣案物不能分離，應視同毒品，不論是否被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國98年12月31日