裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第406號刑事判決
裁判日期：民國90年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第四О六號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第八九七號，中華民國九十年一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第八三九五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之安非他命壹包（驗餘淨重零點壹叁零壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○與乙○○是朋友關係，二人經常共同出資向年籍不詳綽號為「 阿源 」之男子購買安非他命一起施用，丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得轉讓，竟基於概括犯意，於民國八十八年間，連續二次無償轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用，一次在台北市○○街○○○巷○○號三樓住家，另一次在台北市○○街住家附近無償轉讓安非他命予乙○○施用。於八十八年十一月二十五日凌晨一時許，乙○○又打電話給丙○○，請丙○○帶其向「阿源」購買安非他命，丙○○認為時間太晚，若乙○○急需要安非他命施用，可先拿去施用，乙○○出門後，在台北市○○○路○○號左右即為台北市政府警察局保安警察大隊員警丁○○盤查，並帶回保安警察大隊調查，在調查中，適丙○○打行動電話予乙○○，丁○○懷疑丙○○是販賣安非他命者，乃帶乙○○前往指認，於三時四十五分許，在台北市○○○路、撫遠街口約定之地點，查獲等候乙○○到來之丙○○，並扣得丙○○持有準備轉讓給乙○○未遂之安非他命一小包（驗餘淨重０‧一三０一公克）。
二、案經台北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業經被告丙○○於本院審理時自白不諱，核與證人乙○○結證情節相符，並扣得安非他命一小包附卷可佐，扣案之安非他命結晶一小包，經送鑑定結果，確係甲基安非他命（驗餘淨重０‧一三０一公克），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年九月十三日（八九）綱得字第一一九六七號鑑驗通知書一紙附卷可資佐證，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第二級毒品之罪及第八條第四項、第一項之轉讓未遂罪。被告先後三次轉讓安非他命予乙○○施用犯行（二次既遂，一次未遂），在同一年內，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以轉讓既遂論以一罪，並依法加重其刑。被告丙○○因轉讓而持有安非他命，其持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審就被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟本院訊據被告丙○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予乙○○，扣案之安非他命係乙○○先向伊借用，乙○○用完安非他命，才向伊調貨，本件是警察從中挑撥是非，警察告訴乙○○說「丙○○說，你販賣安非他命給他」，向我說「乙○○說，是你販賣安非他命給他」，致乙○○懷恨在心，才堅稱丙○○販賣給乙○○，事實上是丙○○無價提供安非他命給乙○○等語。而公訴意旨及原審判決意旨認被告丙○○犯有連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，無非以：被告丙○○於警訊時自白、證人乙○○及證人丁○○之證言為其主要論據，經查：
㈠、按「被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。」最高法院十八年上字第一０八七號著有判例。本件被告丙○○於八十八年十一月廿五日警訊時供稱：「我和綽號 麻糬 （指乙○○）是朋友關係，因為他用完安非他命就會向我『要』，每次其『調借』之金額為一千元至二千元不等，數量為一包，是我向綽號阿源之男子交易，數量不定，金額也不一定」等語（見八十八年度偵字第二五九一五號偵查卷第五頁），被告並無自白「販賣」，被告僅稱「他（指乙○○）用完安非他命就會向我『要』，而非說「向我買」；被告稱「每次其『調借』之金額為一千元至二千元不等」，並非說「每次其向我『買』一千元」，是以被告丙○○上開在警訊時之陳述，尚難認係被告自白販賣第二級毒品安非他命予乙○○。何況被告自警察局移送地檢署後，檢察官訊問時立即否認警訊筆錄之真實性，並明白告訴檢察官「我沒有賣安非他命」等語在卷（偵查卷第二九頁），益徵被告未曾有自白販賣安非他命予乙○○至明。
㈡、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。修正前之肅清煙毒條例第十一條規定犯該條例第五條第一項至第三項，第七條第一項至第三項，第八條，第九條第一項、第二項、第七項或第十條第一項、第二項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。」最高法院八十七年度台上字第三一八二號判決、八十七年度台上字第三四七一號判決、八十七年度台上字第三四七二號判決、八十七年台上字第四三四八號判決、八十八年度台上字第二二九五號判決，均採同一見解。本件被告丙○○始終堅決否認有販賣安非他命予乙○○，原審判決則依憑乙○○之供述而認定被告有販賣安非他命之犯行。然查：
１、證人乙○○於同日警訊中供稱：「我所吸食之安非他命皆向丙○○『購得』，以一千元至二千之代價『購得』，八十八年九月初『購得』一千元、八十八年九月中『購得』二千元、．．．八十八年十一月中旬『購得』一千元，於今日欲再向其『購買』時， 陳某 即為警方查獲，我們每次交易都是相約在北市○○○路、撫遠街口」（見上開偵查卷第六頁反面）。
２、於檢察官訊問時證稱：「之前一、二個月有請他（指被告）『調過貨』，也是這次被捉的地點交貨，我向他『調過』一、二次，是九月、十月大約二、三次，每次一千元，都在同一地點」（見上開偵查卷第三五頁），證人乙○○陳述「調貨」、「調過」，與被告丙○○在警訊時所供「調貨」一節相符，足徵被告並非販賣予乙○○而係無償轉讓予乙○○。
３、證人乙○○於原審審理時雖結稱：「被告在八十八年九月初到十一月中旬，賣給我三次，每次都在民權東路、撫遠街口買賣，每次約一、二千元」等語（見本院八十九年十一月二十八日訊問筆錄），惟證人乙○○所供犯罪之「時間」（檢察官訊問時供稱九月、十月；原審訊問時供稱九月初至到十一月中旬）、「販賣之金額」（檢察官訊問時供稱：每次一千元；原審訊問時供稱：每次約一、二千元）、「是否向丙○○購買」（在檢察官訊問時供稱：
調貨；在審判中供稱：買賣），前後所供不一，足徵證人乙○○證言之真實性如何，殊有疑義，證人乙○○之證言既有疑義，揆諸前揭最高法院諸多判決意旨可知，該有瑕疵之證言又如何作為補強證據以補強被告丙○○於警訊時有疑義之「自白」？原審判決就此並未詳細說明有何補強證據證明證人乙○○向被告丙○○購買三次安非他命與事實相符，遽採為被告丙○○有販賣安非他命犯行之證據，尚嫌速斷而難昭信服。
４、證人乙○○於本院審理時結證稱：「我不是向丙○○買安非他命，因為警察說丙○○身上的三包安非他命是他向買的，我想他在害我，我也要害他，才說我是向他買的，其實那是警察對我這樣說的」「當時我在檢察官那裡，以為丙○○的筆錄對我不利，所以我才按照在警局的講」「我在地檢署一直保持警局的訊息，我以為他咬定我，我才一直咬他。一直到地方法院審理時，保安警察的講話好像對我不利，我就繼續咬下去。剛才來開庭的途中，我問他，地方法院判多久，他說判了七年二月，我才嚇了一跳，我確實沒有向他（指丙○○）買安非他命，現在才老實講出來。」、「在新竹戒治所期間，我仔細想，剛剛來法院在走道上，我問他為何要咬我，他也說，我為何要咬他，我才想到說是警方騙我的。」、「在地方法院第一次碰到時，我們互懷敵意，才說安非他命是丙○○賣給我的，那時我們二人都很衝」、「從頭到尾想一想，安非他命是我們二人一起買的，不是丙○○賣給我的」、「在警察局時，警察說丙○○的證言對我不利，所以才會在檢察官訊問時，作那樣的證言」等語（本院九十年三月九日訊問筆錄），而被告丙○○於檢察官訊問時確實有陳述「扣案之安非他命是麻糬（乙○○）『賣給我』的，共三包，每包一千元」等語在卷（偵查卷第二九頁反面），足徵證人乙○○於本院審理時所證上開「二人互咬對方販賣安非他命」之證言屬實，是以證人乙○○於警訊時、檢察官訊問時及原審審理所為不利於被告之證言，既係證人乙○○挾怨誣指，並不實在，自不得作為認定被告確有販賣安非他命之證據。
㈢、按「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。」最高法院八十七年度台上字第三四七三號判決採同一見解。至於證人即保安警察大隊員警丁○○雖於本院審理時作證稱：「（問：丙○○到庭有無賣安非他命乙○○？）答：乙○○說有，他說東西（指安非他命）都是跟丙○○拿的，到底有沒有我不知道」，揆諸前揭最高法院判決意旨，該證人丁○○之證言，是傳聞證據，自不得以之作為認定犯罪事實之證據。
㈣、被告丙○○於警訊時之陳述，並非自白，已如前述，而證人乙○○於警訊時、檢察官訊問時及原審訊問時之證言，業已查明係乙○○出於挾怨誣指，而證人丁○○之證言又係傳聞證據，無證據能力，此外，亦查無其他積極證據足以證明被告丙○○確犯有販賣安非他命之犯行，檢察官將證人乙○○向被告丙○○調貨（即安非他命）之行為逕認為被告丙○○犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，原審疏未調查證人乙○○前後證言不一致之真實性，逕認被告丙○○犯有販賣第二級毒品罪行，亦有未洽，而無可維持，上訴人即被告執此理由提起上訴，指摘原判決違法，應認為上訴有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、至於被告丙○○無償三次提供第二級毒品安非他命之轉讓犯行（二次既遂，一次未遂），與檢察官起訴販賣安非他命之犯行，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件有其性（即共同概念），二罪名之構成要件具有相當程度之脗合，具有同一性，爰依刑事訴訟法第三百條之規定，於不妨害事實同一性之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條為毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第二級毒品罪，併此敘明。爰審酌被告犯罪之動機在無償提供朋友乙○○施用、目的、手段尚屬實平和、所生危害尚屬不大及犯罪後自白不諱態度等一切情狀，量處如有期徒刑一年二月，以示懲儆。
五、扣案之安非他命一小包（驗餘淨重０‧一三０一公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年四月十一日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪法官楊貴志
法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
書記官陳明琴中華民國九十年四月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。