裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第544號上訴人即被告 周建名 選任辯護人 李承書 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第910號，中華民國107年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第7415、8256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周建名販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、周建名明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年8月21、22日間，連續以門號0000000000號行動電話（含
SIM卡1張，IMEI：000000000000000/04）使用臉書通訊軟體（FACEBOOKMESSENGER，下稱臉書）與 卓靜萍 聯絡，相約於同月23日0時14分許，在位於屏東縣○○鄉○○路○○號之統一超商前見面，並以新臺幣（下同）1萬4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命5錢予卓靜萍，惟當日卓靜萍僅先給付8000元，周建名則交付卓靜萍3錢甲基安非他命，數小時後，周建名又接續上開犯意，在前揭統一超商前，再將所餘2錢甲基安非他命交付予卓靜萍，惟卓靜萍並未支付剩餘之價金6000元。嗣因卓靜萍另涉販賣毒品案件（由檢察官另行偵辦中），向警方供稱其用以販賣之毒品，係向周建名所購買，為協助追查毒品來源，其遂於106年8月31日上午11時許，以臉書通訊軟體與周建名聯絡，暗示如同以往之交易模式，相約於同日下午1時30分許，在上開統一超商前見面，周建名赴約，旋遭警於上址查獲，並在該超商前周建名所停放之車牌號碼0000-00自小客貨車內扣得周建名所持用、供與卓靜萍聯絡販毒所用之前開門號0000000000號行動電話1支，及與本案無關之無門號行動電話1支（IMEI：000000000000000/01），始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告周建名（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第44頁正面至第47頁反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不
諱（見警卷第6頁，106年度偵字第7415號卷〔下稱偵一卷〕第49至50頁，本院卷第44頁正面、第82頁正、反面），且經證人即購毒者卓靜萍於警詢、偵查及原審證述確有向被告購買甲基安非他命之事（見警卷第22頁，106年度偵字第7035號卷〔下稱偵三卷〕第104至105頁，原審卷第99至109頁），並有屏東縣政府警察局枋寮分局偵處毒品案相片（即被告與卓靜萍之臉書通訊軟體訊息106年8月21、22、24日對話翻拍照片）、屏東縣政府警察局枋寮分局106年8月31日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（依序見警卷第10至12頁、第29頁、第45至47頁）在卷，及門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支扣案可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。
㈡公訴意旨固認被告係以1萬4000元之價格，販賣5錢甲基安
非他命予卓靜萍，然證人卓靜萍於原審業已明確證稱：1萬4000元是5錢的價格，被告先給3錢，隔幾個小時再給2錢，這樣伊是算一次，錢還沒付清，伊還欠6000元沒有給等語（見原審卷第102至108頁），而依被告與卓靜萍2人於10
6年8月24日之臉書訊息對話內容（見偵一卷第99至101頁），亦可見被告向證人卓靜萍催促還款之情，而與證人卓靜萍上開所證內容，互可勾稽，是堪認公訴意旨認證人卓靜萍已給付1萬4000元予被告，尚有誤會。
㈢按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之
，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且證人卓靜萍於原審證陳，其與被告間沒什麼交情（見原審卷第100頁），被告亦自陳係於106年6、
7月間，始認識卓靜萍（見原審卷第21頁），是衡情被告實無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品甲基安非他命予卓靜萍之可能，是以可見被告販賣第二級毒品甲基安非他命予卓靜萍，確有營利之意圖甚明。
㈣被告於原審審理時固否認犯行，惟核其所辯與前開事證不符，無可採信。
㈤綜上，本案事證已臻明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按，所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時
地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。本件被告前後兩次交付甲基安非他命之行為，係基於單一販賣毒品甲基安非他命之犯罪決意，於相同地點、密接時間內所實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，揆之前揭說明，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是核被告所為，應屬接續犯，而僅應論以一罪。
三、刑之減輕之說明：㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其上開犯行，於偵查及法院審理時均自白犯罪，前已述及，爰依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告固稱其有供出毒品來源「阿德」、「明仔」，應有毒品
危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用等語。惟被告雖有於警詢供陳其毒品來源為「阿德」、「明仔」，然因僅有綽號，以致警方未能查獲等情，有屏東縣政府警察局枋寮分局107年6月19日枋警偵字第10731050800號函所附枋寮分局偵查隊107年6月15日偵查報告，及屏東縣○○○○○里000000000000里000000000000000號函所附員警職務報告附卷可稽（見本院卷第55至56頁、第59至60頁），是被告此部分主張，尚無從憑採。
㈢再按，刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例參照）。本院審酌：被告為前揭犯行時，已係成年人，自有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品，對社會危害重大，竟為圖一己之私利，無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，而為前揭販賣毒品之行為，依一般社會通念，容難認其所為犯罪情節，有何情堪憫恕之情形，是辯護人主張被告所為顯有可憫之處，並無可採，進而自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，被告於原審審理時，雖否認犯行，惟於本院審理時已坦認有上揭犯行，所為合於毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，原判決未及審酌此節，依該條項規定減輕被告之刑，尚有未合。因而，被告上訴主張原判決量刑過重，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害人民身心既深且鉅，販毒行為將嚴重危及社會秩序，竟不思循正當途徑賺取所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害，而為本案販賣毒品行為，危害國民身心健康及社會風氣，本不容寬貸；惟念及被告於原審審理時雖否認犯行，然於本院審理時終能坦認犯罪，堪認非無悔悟之心，暨衡以其素行，及販賣甲基安非他命予卓靜萍之動機、實際獲得利益之數額，與其自陳及證人即被告之配偶 潘秋玉 證陳之被告智識程度、生活狀況（被告之供述部分見本院卷第83頁正面，證人潘秋玉部分見本院卷第71頁正面至第72頁反面；書證部分見本院卷第85頁所附之戶籍謄本）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。
六、沒收：㈠扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，
為被告所有，業經被告供陳在卷（見警卷第5頁），且供其與卓靜萍聯絡本案販毒事宜犯罪所用之物，亦經認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈡本件被告販賣毒品甲基安非他命予卓靜萍，而自卓靜萍處收
取之8000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢其餘扣押物，並無證據證明與被告本案犯行有所關聯，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第
3項，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國107年8月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月8日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。