裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第187號民事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度簡上字第187號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丁○○被上訴人高雄縣岡山地政事務所法定代理人丙○○訴訟代理人 林敏澤 律師
李亭萱 律師 盧惠珍 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年7月4日本院岡山簡易庭95年岡簡字第255號號第1審簡易判決提起上訴，本院民國96年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾捌萬零肆拾陸元及自民國九十五年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人曾 蔡秀美 於89年12月18日以其所有坐落高雄縣○○鄉○○○○段○○○○○○號土地及其上建號243號，門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭房地），提供高雄縣梓官區漁會設定最高限額抵押權新臺幣（下同）1,800,000元，因被上訴人漏未記載系爭房地前順位高雄縣梓官鄉農會第1順位最高限額2,400,000元之抵押權設定登記，使高雄縣梓官區漁會誤認係第1順位抵押權人而准予核貸1,500,000元，嗣因漁會經營不善，財政部准由上訴人概括承受其信用部。上訴人於93年1月5日列印系爭房地登記謄本時始發現係第2順位抵押權人，其上另有第1順位抵押權，被上訴人於同年1月14日以因訴外人 曾蔡秀美 申辦繼承登記時漏未轉載高雄縣梓官鄉農會之抵押權。因上開抵押貸款逾期未獲清償，經上訴人聲請拍賣系爭房地，拍定價格2,438,000元，上訴人為第2順位抵押權人僅受償954,153元，尚有本金480,046元及自94年4月20日起之利息未受清償，上訴人經向被上訴人請求後，迄今已逾60日以上仍未能達成協議。爰依土地法第68條第1項前段請求被上訴人賠償480,046元及自94年4月20日起至清償日止，按年息6.9%計算之利息；如依土地法之請求為無理由時，上訴人併依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償其損害(原審為其敗訴之判決，上訴人提起上訴)。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人480,046元及自94年4月20日起至清償日止，按年息6.9%計算之利息。
二、被上訴人則以：土地法第68條第1項規定為國家賠償法之特別規定，然並無關於請求權時效之規定，自應適用國家賠償法第8條第1項規定之2年短期時效，上訴人曾於93年1月29日以存證信函向被上訴人請求賠償，可知上訴人當時已知受有損害，惟未於請求後6個月內起訴，時效視為不中斷，上訴人遲至95年4月始提起本件訴訟，請求權已罹於時效。
又上訴人未做好徵信程序，以致不知系爭房地另有高雄縣梓官鄉農會設定第1順位抵押權，且事後訴外人曾蔡秀美擬以其他擔保品供設定抵押為協商條件，又因上訴人估價過低拒絕，曾蔡秀美因而以該擔保品另向高雄縣鳳山市農會借貸並設定最高限額抵押權780,000元，足認上訴人對於損害之發生與擴大，亦屬與有過失等語。並於本院聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠訴外人曾蔡秀美於89年12月18日提供其所有坐落高雄縣○○
鄉○○○段301之12號及其上門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號房地向高雄縣梓官鄉漁會設定1,800,000元第1順位之最高限額抵押權，貸款1,500,000元，後由上訴人概括承受該會信用部。
㈡曾蔡秀美之被繼承人 曾金和 所有系爭房地已於88年1月18
日向高雄縣梓官鄉農會設定最高限額2,400,000元之抵押權，因被上訴人於89年11月23日為曾蔡秀美辦理繼承登記時，漏未將之登載入土地登記謄本之他項權利部，以致上訴人於上開第㈠項之抵押權設定登記時，無法由登記資料查明，有系爭房地土地及建物登記謄本及被上訴人93年1月14日岡所一字第0930000380號函可參。
㈢上訴人經聲請拍賣系爭房地，經本院93年執字第45093號執
行事件，拍定價格2,438,000元，第1順位之梓官鄉農會全部受償，上訴人因僅列為第2順位抵押權人，故受償954,153元，依分配表所示尚有480,046元未受償。
爭執事項：
㈠上訴人先位依土地法第68條第1項規定、備位依國家賠償法
第2條第2項、第6條規定，請求被上訴人賠償損害，請求權是否已罹於時效？㈡如未罹於時效時，被上訴人抗辯上訴人於貸放程序未做好徵
信程序，明知曾蔡秀美向高雄縣梓官鄉農會貸款2,400,000元，仍逕自貸放高額款項予曾蔡秀美，顯有過失？及兩造曾於93年2月23日會同訴外人曾蔡秀美協調，均同意由曾蔡秀美另提供無抵押設定之赤崁段701之30號土地擔保品，經上訴人查估後續辦清償事宜，事後因上訴人將上開擔保品低估而拒絕；上訴人為與有過失，不得再向被上訴人請求賠償，有無理由？
四、上訴人先位依土地法第68條第1項規定、備位依國家賠償法第2條第2項、第6條規定，請求被上訴人賠償損害，請求權是否已罹於時效？㈠按土地法第68條第1項規定「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受
損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定（參照國家賠償法第2條第2項、第9條第1項），核屬國家賠償法之特別規定。而土地法就該賠償請求權既未規定其消滅時效期間，即應類推適用國家賠償法第8條第1項「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同」之規定。而消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。因登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際損害者，始得請求該地政機關負損害賠償責任，依上開土地法第68條第1項前段規定自明。
㈡上訴人雖於93年1月5日列印系爭房地登記謄本時已發現其
為第2順位抵押權人，尚有第1順位抵押權人高雄縣梓官鄉農會2,400,000元，且於93年1月29日以存證信函向被上訴人表示被上訴人應負上開登記遺漏致上訴人債權受損害之賠償責任等語；惟查，上訴人於93年1月29日之時，僅知悉被上訴人確有漏登第1順位抵押權人之事實，惟因上訴人之債權仍有系爭房地供設定第2順位抵押權為擔保，其債權將來是否能獲滿足清償並不確定，則上訴人是否確實因而受有損害於該時點亦不明確，不能認為已實際受有損害，請求權時效亦無從起算。而上訴人因系爭房地所擔保之債權逾期未獲清償，已聲請本院93年執字第45093號拍賣抵押物拍賣系爭房地，並在94年8月18日始製作分配表並在94年4月19日分配之事實，亦有上訴人所提之分配表及債權憑證為證，依上開說明，上訴人確實受有損害之日應為分配日之94年9月19日，請求權時效亦應自該時起算較為合理，迄上訴人提起訴訟並繫屬本院高雄簡易庭之95年4月12日時止，尚未逾2年，應認上訴人之請求權並未罹於時效而消滅。
五、被上訴人抗辯上訴人於貸放程序未做好徵信程序，明知曾蔡秀美向高雄縣梓官鄉農會貸款2,400,000元，仍逕自貸放高額款項予曾蔡秀美，顯有過失？及兩造曾於93年2月23日會同訴外人曾蔡秀美協調，均同意由曾蔡秀美另提供無抵押設定之赤崁段701之30號土地擔保品，經上訴人查估後續辦清償事宜，事後因上訴人將上開擔保品低估而拒絕；上訴人為與有過失，不得再向被上訴人請求賠償，有無理由？㈠按過失相抵之原則，須被害人對於賠償義務人請求賠償損害
時，因被害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之共同原因，且須被害人於其行為亦有過失，始有其適用(最高法院71年度台上字第749號裁判意旨參照)。又土地登記係被上訴人專職掌理之業務，被上訴人漏未記載第1順位抵押權，致上訴人受有損害，顯有疏失，自屬應歸責之對象，且土地登記有其公示力及公信力存在，上訴人因信賴被上訴人本於職權所為登記謄本之記載而不知第1順位抵押權漏載之事實，因而誤認可設定為第1順位抵押權，以致同意貸款予曾蔡秀美應認並無任何疏失可言，被上訴人抗辯上訴人徵信過程有過失，並無理由。
㈡又本件係因被上訴人漏未登載第1順位抵押權人，以致上訴
人受有損害，則訴外人即抵押人曾蔡秀美事後與上訴人協調同意另提供擔保品予上訴人設定抵押權，亦僅為曾蔡秀美與上訴人間之協商，則上訴人經估價後不予同意，與被上訴人之過失行為間並無因果關係存在，尚難因此即認上訴人係與有過失；況本件依分配表之分配數額所示，如非被上訴人漏未轉載第1順位抵押權，而上訴人為第1順位抵押權人時，則上訴人之債權即可全額受償，無再追加設定抵押之必要，故上訴人未同意曾蔡秀美另提供擔保設定抵押等行為，與本件損害之發生或擴大，並無因果關係，是上訴人就本件損害之發生或擴大，並無過失。被上訴人上開抗辯，自無可取。
六、另因訴外人曾蔡秀美與其保證人 蔡金英 並無其他財產可供執行，而經本院民事執行處於上開執行事件終了後核發債權憑證等情，亦有上訴人於原審提出之債權憑證可參，並為被上訴人所不爭執，則上訴人主張因被上訴人登記錯誤，致受損害，可以信為真實。
七、綜上所述，上訴人依土地法第68條第1項規定，請求被上訴人賠償其損害，與法有據。惟因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害，由該地政機關負損害賠償之範圍，以不得超過受損害時之價值為限，依土地法第68條第2項規定自明。查上訴人因列為第2順位抵押權致其擔保之債權未能全額受償而受有損害，故上訴人所得請求賠償之損害，應以其未受償之借款本金480,046元為限，至於上訴人依與曾蔡秀美間消費借貸契約所生因分配不足額所生約定利息部分，非原受損害部分，自非本件損害賠償之範圍，是上訴人請求自分配翌日之94年4月20日起至清償日止，按年息6.9%計算之約定利息部分，則屬於法無據，不應准許；然因上訴人於分配日後之95年
1月5日就分配不足額部分催告被上訴人賠償，被上訴人則在95年1月6日收到上開催告存信函等事實，分別有上訴人於原審提出之存證信函(原審卷第42頁)及被上訴人於本院準備程序所自陳(95年8月25日準備程序筆錄)，而上訴人上開催告函係催告被上訴人應於接函後20日內清償，則上訴人僅得請求被上訴人給付自95年1月27日起(最末日應為95年1月26日)至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，上訴人逾此範圍之請求則屬於法無據，不應准許。
八、從而，上訴人請求被上訴人給付在480,046元及自95年1月
27日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由；上訴人逾此部分之請求則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2項所示（本件被上訴人之上訴利益未逾150萬元，經本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要，原審駁回其假執行之聲請部分，理由雖有不同，結論相同，爰不另廢棄原審駁回假執行之聲請部分）。至於上訴人上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人併依國家賠償法而為請求部分，於訴訟結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年4月25日
民事第七庭審判長法官林玉心
法官柯盛益法官林勇如正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年4月25日
書記官胡樂寧