裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2605號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2605號上訴人 謝元凱 即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第926號，中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝元凱於：①、民國96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第1665號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以97年度毒聲字第1號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以97年度毒抗字第38號裁定駁回抗告確定，因戒治所認無繼續強制戒治之必要，97年10月28日執行完畢出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第8號為不起訴處分確定。②、101年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第160號判決判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月確定。③、因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第714號判決判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定。④、102年間，因賭博、施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度訴字第141號判決判處有期徒刑三月、四月、六月，應執行有期徒刑十一月確定，上開②、③、④各罪，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第2730號裁定應執行有期徒刑一年十月確定。⑤、因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第62號判決判處有期徒刑七月、四月確定，並與上開有期徒刑一年十月接續執行（現正執行中）。仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月14日下午2時許，在其友人位於新北市○○區○○路○段000號3樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月15日中午12時許，在上址，以將海洛因捲入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因其另案遭通緝，於同日下午3時15分許，為警在上址緝獲，並扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸一支（淨重0.59公克，驗餘淨重0.5515公克），復經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告謝元凱均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上訴人即被告謝元凱於警詢、偵查、原審及本院審理時，坦承上揭犯罪事實，且經警採集被告尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應之情，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表在卷足參，復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片16張在卷，及扣案之摻有海洛因之香菸1支（淨重0.59公克，驗餘淨重0.5515公克）可證，又扣案摻有海洛因之香菸1支經送鑑定結果，確實含有海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年2月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參，足認被告任意性自白與事實相符可信。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如上揭事實欄所示之觀察勒戒及強制戒治執行完畢及於該強制戒治執行完畢五年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，再犯本案上開施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官依法提起公訴，尚屬適法。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑柒月。就被告施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（淨重0.59公克，驗餘淨重0.5515公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨要求援引刑法第262條吸用煙毒罪規定，從輕量刑等詞，然毒品危害防制條例第10條第1、2項之規定，為刑法第262條吸用煙毒罪規定之特別法，依據中央法規標準法第16條（特別法優於普通法）：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」之規定，應優先適用毒品危害防制條例第10條第1、2項之規定，是被告之主張並非可取。
又「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國103年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。