裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2946號刑事判決
裁判日期：民國89年10月12日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二九四六號
上訴人即被告丙○○
乙○○右二人共同選任辯護人 李志男 右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一０六八號，中華民國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一四０一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國八十六年三月二十八日因傷害及妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南高分院駁回上訴維持原定其應執行刑為有期徒刑八月確定，於八十六年六月十二日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，其與乙○○係兄妹關係，緣丙○○之受僱人 羅青孝 於八十六年十二月六日中午一時三十分許，駕駛ＵＶ－六四六號牌營業大貨車，載運砂石由彰化縣溪州鎮向西方向行駛，擬前往六輕工業區，行經彰化縣○○鄉○○村○○○○○道時，不慎撞及同時地適由西向東方向行駛，駕駛ＧＲ－六七六號牌營業大貨車之甲○○而肇事，並致甲○○受有臉部兩處擦傷、頸部三處裂傷、左手前臂三處裂傷、一處擦傷、右手背二處裂傷、左股骨頭骨折脫臼、左小腿腓脛骨骨折等傷害及左後足部截肢（膝下十二公分處）之重大不治傷害，嗣甲○○向臺灣彰化地方法院民事庭請求丙○○、羅青孝及 施美如 等人賠償其損害，經該院於八十八年八月二日以八十八年度重訴字第四七號判決丙○○等三人應連帶賠償甲○○新台幣（下同）四百八十八萬二千七百七百二十二元確定；詎丙○○於前開民事案件審理期間，為冀求避免其所有坐落臺北縣新莊市○○段○○號土地（應有部分一萬分之六十）及其上建物門牌號碼為同市○○路○○巷○弄二之二號房屋遭債權人甲○○查封拍賣（該時甲○○尚未取得執行名義），而商得乙○○之同意，其二人即共同基於虛偽設定抵押權使公務員登載不實於所掌公文書之犯意聯絡，明知其等間並無本金二百五十萬元之債權存在，仍於八十八年五月二十日，委託不知情之成年代書 江載鄉 ，持丙○○之印鑑證明、乙○○之國民身分證影本，與土地、建物所有權狀及載有權利人為乙○○、義務人兼債務人為丙○○、債權額為二百五十萬元等內容虛偽之抵押權設定契約書一份，提出於臺北縣新莊市地政事務所，使不知情之該地政事務所之承辦公務員，將前開不實事項登載於其職務上所掌管之土地登記簿及建物登記簿之公文書內，而於同年五月二十四日完成登記，均足以生損害於地政機關對於該等土地、建物登記管理之正確性及債權人甲○○。
二、案經甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告丙○○辯稱其等確有債權債務關係存在，其係自八十六年間起至八十八年間止，向被告乙○○借款一百七十餘萬元，借款之用途係提供其弟妹使用，而因乙○○係自伊夫家處取得款項出借，伊夫家為獲得保障，乃要求其提供房地設定抵押云云；被告乙○○則辯稱係伊夫家表示伊出借款項予娘家，卻無任何保障，伊始向被告丙○○要求設定抵押，而本來出借款項時並未計算利息，但於設定抵押時則打算多少給一點，始設定二百五十萬元之抵押權云云。惟查：
（一）被告丙○○之受僱人羅青孝於八十六年十二月六日中午一時三十分許，因駕車不慎撞及被害人甲○○而肇事，並致甲○○受有臉部兩處擦傷、頸部三處裂傷、左手前臂三處裂傷、一處擦傷、右手背二處裂傷、左股骨頭骨折脫臼、左小腿腓脛骨骨折等傷害及左後足部截肢（膝下十二公分處）之重大不治傷害，甲○○乃向臺灣彰化地方法院民事庭起訴請求被告丙○○及羅青孝、施美如等人賠償其損害，被告丙○○等三人於八十七年四月七日收受起訴狀繕本，嗣於八十八年八月二日經該院以八十八年度重訴字第四七號判決丙○○等三人應連帶賠償被害人甲○○四百八十八萬二千七百七百二十二元確定等情，業據被告丙○○於偵審中供承不諱，並經被害人甲○○於偵審中到庭指述明確，復有臺灣彰化地方法院八十七年度交易字第八一號刑事判決及八十八年度重訴字第四七號民事判決一份在卷足憑。而被告丙○○於前開民事案件審理期間，即於八十八年五月二十日，與被告乙○○共同委託代書江載鄉，持被告丙○○之印鑑證明、被告乙○○之國民身分證影本，與土地、建物所有權狀及載有權利人為被告乙○○、義務人兼債務人為被告丙○○、債權額為二百五十萬元等內容之抵押權設定契約書一份，提出於臺北縣新莊市地政事務所申請設定抵押權，該地政事務所之承辦公務員，即將該等事項登載於其職務上所掌管之土地登記簿及建物登記簿等公文書內，而於同年五月二十四日登記完畢等情，亦經為被告二人於偵審中陳明無訛，復有臺北縣新莊市地政事務所八十八年十月六日八八北縣莊地一字第一四一六七號函暨檢附抵押權設定登記申請書及其附件一份附於偵查卷可按。又被告丙○○所有之前述房地，經被害人甲○○於八十八年九月九日具狀向本院民事執行處聲請執行後，經本院民事執行處囑託鑑定公司核價之結果，其價值為二百九十八萬三千七百二十元，而經台灣板橋地方法院民事執行處就前述房地進行第二次公開拍賣，並無人應買，經減價一次拍賣之結果，僅餘價值二百五十二萬元，尚不足清償本件被告二人所設定之抵押權二百五十萬元及土地增值稅約十二萬五千元，顯無拍賣實益，此據原審法院調取該院民事執行處八十八年度執字第一九五七０號民事強制執行卷宗查明屬實。則被告丙○○與乙○○所述其等債權債務關係始於八十六年間，惟於臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第四七號民事事件審理期間，被告丙○○已明知需與其受僱人羅青孝就賠償被害人甲○○之損害負連帶責任，而其於該時將其所有房地設定抵押權予被告乙○○，時機已足啟人疑竇。
（二）次查被告二人於偵查中雖辯稱乙○○出借款項係交付丙○○如附表所示之三紙支票，其中編號⑵、⑶所示二紙支票，分別係匯豐汽車股份有限公司、顯隆工業股份有限公司所提示，有臺北縣新莊市八十八年十月二十一日莊市農會字第一一六四號函、世華聯合商業銀行埔墘分行八十八年十一月十六日（八十八）世埔墘字第六０號函一份附於偵查卷可參，證人即顯隆工業股份有限公司法務人員 朱仁華 於偵查中亦到庭證稱附表所示編號⑵之支票，係 許應杰 （即被告二人之弟）購車交付彼公司使用等語，固能證明被告乙○○有簽發表列三紙支票之情，惟查該三紙支票均非由被告丙○○使用，則被告乙○○是否確有將上開三紙支票出借給被告丙○○，仍屬可疑；且依被告二人所辯屬實，則其等弟妹向胞姐乙○○借款，竟需經由彼等之兄即被告丙○○始得借取款項，此與常情實相悖違，殊難採信；從而被告丙○○、乙○○於偵審中既均自承乙○○所交
付之前述三紙支票及現金，其用途均係供其等弟妹購車或訂婚使用等語，已足見被告二人間並無債權債務關係。況被告乙○○於本院審理時陳稱其出借被告丙○○之款項共計一百七十餘萬元，即於八十六年間、八十七年間、八十八年間依序各出借十餘萬元與五十萬元、五十八萬元及三十餘萬元，而因代書稱要加上二成，故設定二百五十萬元之抵押權云云，惟查本件被告二人所設定之抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，是於設定抵押權登記同時，務必有主債權存在始適法，則被告二人間縱確有債權債務關係存在，然亦僅其等所述之一百七十餘萬元，且倘承辦之代書確表示宜加計二成之債權額以設定抵押權，然亦應僅有二百萬元至二百十萬元之數額，是二者間顯有歧異，尚難認被告乙○○確有出借款項予被告丙○○之事實。
（三）證人即被告之胞弟許應杰及胞妹 許淑華 於本院審理時雖到庭證稱渠等確有透過丙○○向乙○○借錢之事，惟渠二人所述與被告丙○○所稱借款開票經過亦不相符合，如就附表編號⑵五十萬元支票部分，被告丙○○供稱係伊與許應杰及 江進益 （乙○○之夫）同去車行買車時，由車行幫忙開票，此與證人許應杰證稱係丙○○與伊同去車行，支票由丙○○所開具乙節不符（本院八十九年九月二十九日訊問筆錄）。是證人證詞之真實性已足可疑，況該二證人及被告均供稱上開借款均未提供任何擔保及約定還款期限，且迄今均尚未清償分文，又稱因姐夫即被告乙○○之夫江進益不同意出借故未直接向乙○○借錢云云。惟查倘真係乙○○之夫江進益不願出借金錢予許應杰及許淑華二人，足見渠等姐夫必係戒慎惟恐無法獲得清償之人，惟何以又同意由被告丙○○未提供任何擔保而出借巨額款項，且未約定清償期限而任其至今仍未清償分文？是證人之證詞有違常理，參以證人許應杰、許淑華分係被告丙○○之弟妹，顯然渠二人之證詞係袒護被告而相互勾串之言，核不足採。
（四）綜合上述，被告二人所辯渠等間有如上之債權債務關係，與實情不符，渠二人顯係為脫免債務所為之虛偽設定抵押權，而被告丙○○於臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第四七號民事事件審理期間，已明知需與其受僱人羅青孝就賠償被害人甲○○之損害負連帶責任，竟在訴訟期間將其所有房地設定抵押權予被告乙○○，上揭抵押權之設定顯係為避免被告丙○○所有之房地，為其債權人即被害人甲○○聲請強制執行查封拍賣所為，至為灼然，是本件事證已臻明確，被告二人所辯均屬卸責之詞，核不足採，其二人使公務員登載不實之犯行，均堪以認定，自應依法論科。
二、查被告二人明知其等並無債權債務關係存在，猶委由不知情之代書提出內容虛偽之抵押權設定契約書於地政機關，使不知情之地政機關承辦公務員將前揭不實事項登載於職務上所掌管之登記簿之上，足以生損害於地政機關對於該等土地、建物登記管理之正確性及被告丙○○之債權人行使債權聲請強制執行受償之權利，核被告二人所為，均係犯刑法第二百十四條明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等係利用不知情之代書江載鄉為之，屬間接正犯。被告丙○○曾於八十六年三月二十八日因傷害及妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南高分院駁回上訴維持原定其應執行刑為有期徒刑八月確定，八十六年六月十二日易科罰金執行完畢，有本院前案記錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、公訴意旨另指被告二人簽訂不實之抵押權設定契約書之行為，並均涉犯刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌等語，因刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，仍難以該罪相繩（最高法院三十一年上字第二一二四號判例參照），揆諸前開說明，被告二人既均係有制作權人，則其等所製作之抵押權設定契約書之內容縱係虛偽，仍與刑法第二百十條之偽造私文書罪之構成要件不合，此外復查別無其他積極證據，足資證明被告二人有此部分之犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。
四、原審認被告二人罪證明確，援引刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告二人本件犯罪目的係避免被告丙○○所有之財產遭其債權人查封，犯情以被告丙○○較重，被告乙○○僅係丙○○尋得之人頭，與其等犯罪所生之危害及犯後態度不佳否認犯行等之一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑六月，乙○○有期徒刑四月，如易科罰金均以三百元折算一日。並敘明公訴人另指被告二人簽訂不實之抵押權設定契約書之行為，另犯刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌部分，因刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，仍難以該罪相繩，被告二人既均係有制作權人，則其等所製作之抵押權設定契約書之內容縱係虛偽，仍與刑法第二百十條之偽造私文書罪之構成要件不合，爰就該部分均不另為無罪之諭知，認事用法均無不合。被告二人上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十二日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官林勤純法官許錦印右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官黃德煌中華民國八十九年十月十七日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
編號付款人支票號碼發票日（民國）面額（新台幣）
⑴新莊市農會新泰分部CK00000000十六年十月三十日四十一萬四千元
⑵同上CK00000000十七年十二月四日五十萬元
⑶同上CK00000000十八年一月二十六日三十八萬元