裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1671號刑事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1671號上訴人即被告 李東明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第502號中華民國102年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第700號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李東明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、李東明前於民國87年間施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以87年度易字第256號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月24日執行完畢釋放。嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度南簡上字第173號，判處有期徒刑6月確定。
二、其另於98年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以98年度審易字第142號，判處有期徒刑4月確定（下稱第①案）；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度訴字第377號判處有期徒刑7月，上訴後，先後經本院以99年度上訴字第308號判決、最高法院以99年度臺上字第2772號判決均駁回上訴而確定（下稱第②案）。嗣上開第①、②案，經臺灣南投地方法院以99年度審聲字第398號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於100年2月4日縮刑期滿執行完畢。
三、詎李東明仍未能戒除毒癮，竟基於同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年5月9日傍晚某時許，在其當時位於南投縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處內，以將海洛因與甲基安非他命混合後，置於鋁箔紙上燒烤產生煙霧之方式，同時施用海洛因與甲基安非他命1次。嗣因李東明另案遭通緝，為南投縣政府警察局南投分局偵查佐於102年5月10日上午，在李東明當時前揭住處緝獲並將李東明帶往警局製作筆錄；李東明當時因屬毒品列管人口，警員遂詢問最近有無施用毒品，李東明即在有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為前，主動供述前揭施用海洛因及甲基安非他命犯行。經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。嗣後並自願接受裁判。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即中山醫學大學附設醫院就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告李東明於警詢至本院審理時均坦承
在卷，且被告於102年5月10日為警採集之尿液，經送檢驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有南投縣政府警察局南投分局採集尿液姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年5月23日出具實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（分見警卷第7頁、第6頁），足認被告前開不利於己之自白核與事實相符，堪認屬實。又甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：⑴有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感；⑵原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時；⑶有些海洛因成癮者偶而會施用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；⑷有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第⑴及第⑵情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時燒烤施用，且這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能等情，曾有行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以93年5月11日北總內字第0000000000號函揭示，從而，被告於警詢及原審準備程序時均供稱：伊是混合施用海洛因與甲基安非他命等語，尚非全然無據，實可採信。
㈡按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於
初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。本案被告前於87年間施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院以87年度易字第256號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月24日執行完畢釋放。嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，即再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度南簡上字第173號，判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，顯見被告並非於觀察、勒戒完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪遭判處罪刑確定，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
三、論罪科刑及對原審判決之判斷㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告為供施用前揭第一、二級毒品而持有各級毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告同時施用第一級、第二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名
之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前有如犯罪事實欄二所載之論罪科刑及執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。本案被告係於102年5月10日在住處因另案通緝遭警逮捕，且因被告為毒品列管人口，於被告同意後採集尿液送驗乙情，有偵查佐 陳永斌 職務報告1紙在卷可稽（見本院卷第37頁），而被告雖係經另案毒品通緝逮捕，惟斯時員警並未有何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告上開犯罪事實欄所載施用海洛因及甲基安非他命犯行，至多只係因被告前有多次毒品前科，而單純主觀上懷疑或推測，尚與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別；且員警雖查知被告為毒品列管人口，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於遭逮捕前有施用毒品之犯行。故被告即使為毒品列管人口，亦非屬前揭判例所稱之確切根據。從而被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其有前揭犯罪事實欄所載施用海洛因及甲基安非他命犯行前，即於員警詢問有無再施用毒品時，主動供述其前揭施用海洛因及甲基安非他命犯行，且同意警方採取尿液送驗一情，有被告102年5月10日警詢筆錄可稽（見警卷第2頁至第3頁），被告嗣後復有自願接受裁判之情，參諸前開說明，本案被告已合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，且與前開累犯加重事由，依法先加後減之。
㈤按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲
者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨可資參照）。查被告雖於於警詢中供出海洛因毒品之上手為案外人 陳瑞雄 ，年紀大約55至57歲等情（參見警卷第3頁），經原審查閱案外人陳瑞雄之偵辦進度，確認案外人陳瑞雄（55歲、00年00月00日生）已因違反毒品危害防制條例之販賣毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第2028號、第2531號向臺灣南投地方法院提起公訴而由該院以102年度訴字第487號案件審理，有該起訴書1份在卷可稽（見原審卷第59頁至第68頁），然依該起訴書附表之記載，案外人陳瑞雄之販賣對象並未包含被告，且可知案外人陳瑞雄所持用之門號0000000000號行動電話早於102年3月間已經警方聲請通訊監察而為相關調查；且被告並未實際提供案外人陳瑞雄販賣毒品聯繫電話及住所，從而就此部分無從偵辦移送等情，亦據證人即偵查佐陳永斌於本院102年11月21日審理時證述在卷（見本院卷第64頁至第65頁）。綜此，本案實難認有因被告供出，而查獲陳瑞雄販賣毒品予被告之情，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈥原審認被告犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，依想像競
合犯從一重論以施用第一級毒品罪，並應依累犯加重其刑，予以論罪科刑，固非無見。惟原審疏未認定被告應已符合自首要件，而未依刑法第62條前段減輕其刑，亦未說明不予減刑之理由，已有違誤，被告就此部分提起上訴，為有理由；被告另以其符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，而原審漏未審酌為由提起上訴，固無理由（詳如前述），然原審就上開部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈦爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治，仍未知
警惕，再犯本件施用毒品案件，足見其雖經觀察勒戒、強制戒治等治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，暨其小學畢業、無業、家庭經濟狀況勉持，及其犯罪之動機、目的、所生危害，犯罪後坦承犯行，且雖因偵查機關原即鎖定案外人陳瑞雄有販毒嫌疑，且被告因自承與案外人陳瑞雄係當面交易，致無從提供電話查緝，故因證據不足，偵查機關無從繼續偵辦，致被告無從因供出上手而獲減刑之寬典，然被告於遭警查獲後，不僅坦承自首前開犯行，亦坦承所施用之毒品即係向案外人陳瑞雄所購買之犯後態度等一切情狀，核情量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年12月5日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國102年12月5日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。