臺灣桃園地方法院104年度壢簡字第1010號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年壢簡字第1010號刑事判決

裁判日期：民國105年08月25日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度壢簡字第1010號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告盧仁杰上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
104年度偵字第12172號），本院判決如下：
主文盧仁杰成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含與該毒品難以完全析離之包裝夾鍊袋壹只，驗餘毛重共計壹點 陸玖 肆陸公克）、 含愷 他命成分香菸壹支，均沒收。
事實及理由
一、盧仁杰為成年人，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年5月29日凌晨1時許，在桃園市○○區○○路○○○號「儷灣汽車旅館」之208號房內，無償轉讓第三級毒品愷他命予未成年人 余翔琇 （00年0月生，於行為時為未滿20歲之未成年人）施用。
嗣於同日凌晨1時15分許，為警進入室內盤查，並當場扣得愷他命1包（含袋毛重1.7公克）、含愷他命成分香菸1支。嗣經盧仁杰同意採尿送驗， 呈愷 他命陽性反應，始查悉上情。案經桃園市政府警察局中壢分局報告桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上揭犯罪事實，業據被告盧仁杰於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人余翔琇於警詢時證述之情節相符，並有被告於上開時間經警採集之尿液經鑑驗結果，呈愷他命（Ketamine）陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表（見偵卷第20頁、第21頁及第42頁）在卷可稽。復有現場暨扣案物品照片8張在卷可佐（見偵查卷第24頁至第27頁），且有愷他命1包、含愷他命成分香菸1支扣案可佐。再者，扣案之愷他命1包，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000）附卷可查（見偵卷第43頁）；另扣案之香菸1支，經送請同公司鑑驗結果，經甲醇沖洗後，亦呈愷他命陽性反應等情，亦有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000）在卷可參，足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓。又按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項後段規定，即不得依同條項前段規定加重其刑（最高法院92年第1次刑事庭會議決議、100年度台上字第828號判決意旨參照）。查被告於行為時係年滿20歲之成年人，而本件轉讓愷他命之對象余翔琇（00年
0月生）於行為時係未滿20歲之未成年人，有年籍資料在卷可稽。是核被告就轉讓愷他命予余翔琇之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對於未成年人犯轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定，加重其刑。
（二）聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪云云，然查愷他命乃毒品危害防制條例第
2條第2項第3款規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性，況藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，以行為人主觀上知悉其所轉讓之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥、禁藥為成立要素。經查，關於被告所轉讓愷他命之來源，業據被告於警詢時供稱：伊是在高雄市金巴黎舞廳向真實年籍均不詳之成年人購買愷他命等語（見偵卷第7頁），則被告既非愷他命毒品之上游，應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，另本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。檢察官聲請簡易判決處刑意旨就此尚有誤會，惟因二者基本社會事實同一，且檢察官聲請書中已論及被告轉讓第三級毒品之犯行，無害於被告之訴訟權，本院自得變更起訴法條，逕予審判。
（三）又毒品危害防制條例就持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，查本件遭查獲時經扣得之愷他命數量尚少（含袋毛重1.
7公克），而以捲煙方式施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重未達20公克，是並無轉讓前、後所持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收可言，併此敘明。且無證據證明被告上開無償轉讓予余翔琇所施用之愷他命數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準，是依有疑唯利於被告原則，本件尚毋庸依該條項規定加重其刑。
（四）再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在鼓勵此類犯罪之行為人知所悔悟而坦白認罪，並期訴訟經濟、節約司法資源。惟以刑事簡易判決處刑之案件，不經通常審判程序、言詞辯論，則被告於簡易判決程序，尚非必須到庭陳述而有「於審判中自白」之事實情狀，若此即謂被告無由獲得毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑寬典，顯非事理之平，亦與該條鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之目的相違。是在簡易判決處刑程序中，倘被告已於偵查中自白，且法院依據被告自白逕以簡易判決處刑之情形，應認被告亦得適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，始為合理。本件被告既於偵查中自白轉讓第三級毒品愷他命之犯行（見偵卷第33至34頁），當應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於國家禁毒政策，而轉讓毒品予他人施用，足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，應予非難；惟其基於朋友情誼，無償提供毒品予其友人施用，其主觀惡性尚非極劣，兼衡其素行、犯罪後坦承犯行之態度、年歲、智識程度為大學、家庭經濟小康、轉讓毒品之數量、所生危害之程度；暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（六）按被告行為後，刑法第2條第2項及第五章之一沒收規定（第38條之3除外），業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布，並於105年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身尚無比較新舊法之問題，是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律（即105年7月1日後之刑法）。次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，其所轉讓之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法沒收違禁物之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又按修正後即現行刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」查本件扣案之愷他命1包（驗前毛重1.7公克，取樣0.0054公克鑑驗用罄，驗餘毛重1.6946公克，含與毒品無法析離之包裝袋1只），經送驗結果，確含第三級毒品愷他命成分一節，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000）1紙附卷可查，屬不受法律保護之違禁物，不論是否屬於被告所有，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定宣告沒收；又鑑驗費失之毒品0.0054公克部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。另扣案之含愷他命香菸1支（毒品編號：DE000-0000），經送驗結果，確沾附第三級毒品愷他命成分一節，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000）1紙附卷可查，因與愷他命毒品無從析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案香菸1支，因未送毒品鑑驗，難認其內是否殘留微量愷他命而屬違禁物，爰不予宣告沒收。
四、至聲請簡易判決處刑意旨另以：被告基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，於民國104年5月29日凌晨1時15分許，在桃園市○○區○○路○○○號「儷灣汽車旅館」之208號房內，將愷他命摻入香菸放置在桌上之方式，無償提供愷他命予 甘怡珊 施用，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌云云。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查，證人甘怡珊於警詢時固證稱：伊最後一次吸食愷他命，是在警方查獲前，時間約是104年5月29日凌晨0時35分，愷他命是被告帶來的等語，惟查，觀諸證人甘怡珊之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告內Ketamine類之數值，遠低於坦承有於該時、地吸食愷他命之被告及證人余翔琇，是被告是否有於上開時、地轉讓 上開愷 他命於甘怡珊等情，顯非無疑。此外，本案復查無其他積極證據證明被告有轉讓上開愷他命之犯行，自難僅以證人甘怡珊之證述，遽認被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，然因該部分與其前揭經論罪科刑之轉讓第三級毒品罪犯行間有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年8月25日
刑事第二庭法官姚懿珊以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃心姿中華民國105年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。