裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第169號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第169號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告江承學選任辯護人陳引超律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第36744號），本院判決如下：
主文江承學販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之愷他命貳包（合計驗餘淨重肆點參柒參伍公克）、廠牌APPLE行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、江承學明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年11月16日0時53分許，以其持用之廠牌APPLE、門號0000000000號行動電話1支作為聯絡工具，在通訊軟體微信（WECHAT）「『雙北地區』100援效率版」群組內，以暱稱「凱他命1：
16就說沒洗不要疲勞我～」，留言「育達高職、學生缺錢、幫朋友代宣傳、正宗細沙、馬來西亞、（香菸圖案）優質（香菸圖案）、可菸可通鼻、可試可打槍、讓你走走跳跳、品質保證、自取有折、20以上才外送」等文字、圖案，暗示可與不特定買家洽談販售愷他命事宜。適臺北市政府警察局大同分局員警於同年月23日15時許因執行網路巡查而發現，即於同日15時40分許以上開通訊軟體喬裝買家與江承學聯繫，表示欲購買愷他命，最後談妥以新臺幣（下同）6,000元之對價購買愷他命5公克，交易地點為新北市○○區○○○路○○○號「麥當勞」前。嗣江承學攜帶愷他命2包（合計驗前淨重4.374公克，驗餘淨重4.3735公克），於同日17時50分許到達上開約定地點與員警碰面，雙方確認身分後，江承學將上 開愷 他命取出交給員警，欲向員警收取買賣價金時，為警表明身分而當場逮捕，並扣得 上開愷 他命2包及上述廠牌APPLE行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚），江承學販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告江承學及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第33
0頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有上開愷他命2包、廠牌APPLE行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）扣案可稽，復有員警職務報告書1份、扣案物照片3張、員警與被告使用微信語音通話之通話譯文表、被告使用微信語音留言譯文表、被告在微信「『雙北地區』100援效率版」群組內留言及與員警對話訊息之翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心106年12月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可憑。又扣案之愷他命2包，被告係以5,000元之價格購入，再以6,000元之價格出售，可獲得利潤1,000元，此據被告於警詢、偵訊時供述明確，顯見被告可從中賺取差價，其有營利之意圖甚明。是以，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其上開販賣第三級毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路上（微
信群組內）留言對外出售第三級毒品愷他命，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，又見面交付毒品，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。
㈡本件被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未
遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且依刑法第70條規定遞減之。
㈢被告雖辯稱其已供出毒品來源（係向案外人 周浩鈞 賒帳購買
，待被告出售後再付款給周浩鈞）云云，惟周浩鈞涉嫌販賣上開愷他命之案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，因認周浩鈞犯罪嫌疑不足，該署檢察官已於108年3月27日以107年度偵字第26378號為不起訴處分，此有該案不起訴處分書在卷可參，是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈣又辯護人固為被告主張：被告已經離開之前的朋友圈，不再
接觸那些朋友，目前在外縣市務農，工作認真，有悔過的心意，請斟酌其已經自白且販賣數量不多，並供出上游讓警方可以查緝，請求給予免刑機會云云。惟被告上開未遂犯、自白犯罪等情節，依法均僅能減輕其刑，無從免除其刑，被告本件犯行亦無其他免除其刑規定之適用，是辯護人此部分主張，尚有未合，並不足採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，利用網
路著手販賣第三級毒品愷他命予他人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念被告年紀尚輕，思慮不周因而犯案，販賣之毒品數量非鉅，犯後已坦承犯行，復前往醫院治療興奮劑濫用之病情，又到外縣市工作，遠離原本生活圈，以避免再與毒品接觸，此有其工作照片8張、新北市立聯合醫院診斷書、工作證明各1份在卷可考，犯後態度良好，兼衡其智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案之第三級毒品愷他命2包（合計驗前淨重4.374公克，
驗餘淨重4.3735公克），係本件被告販賣之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案之廠牌APPLE、門號0000000000號行動電話1支（含該
門號SIM卡1枚），係供被告犯罪所用之物，已如前述，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官楊雅婷、吳姿函到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十四庭審判長法官楊筑婷
法官姜麗君法官吳智勝以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國108年4月30日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。