裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4367號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4367號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第681號，中華民國97年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國79年間因違反麻醉藥品管理案件，為臺灣士林地院判處有期徒刑7月、緩刑4年，經確定在案。再於80年間因違反麻醉藥品管理案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月確定，於82年1月16日執行完畢。又於84年間因違反藥事法案件，為臺灣士林地方法院判處有期徒刑4月，並據本院及最高法院判決上訴駁回確定，於85年7月7日執行完畢。復於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月確定，並於86年9月5日易科罰金執行完畢。又於90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定，於90年8月24日執行完畢（以上不構成本案累犯）。又於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年5月28日執行完畢。再於91年間因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年及7月，應執行有期徒刑1年4月，經本院及最高法院判決上訴駁回確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院有期徒刑11月確定，接續執行後，於94年6月22日因縮短刑期假釋出監，至94年10月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。又於95年間因施用毒品案件，為臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年，經本院及最高法院判決上訴駁回確定，甫於96年4月1日執行完畢。前科累累，素行不良，猶不知悛悔，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於97年3月7日上午9時許，在臺北市○○區○○路2段426巷17號住處，以將海洛因摻合安非他命捲入香菸內點火吸食之方式，混合施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，迭據被告甲○○於原審審理及本院行準備程序時坦承不諱，而其於97年3月7日21時10分許接受採尿取樣送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年3月14日濫用藥物檢驗報告存卷可稽，足徵其上開自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，均不另論以持有毒品罪（最高法院74年度台上字第3404號判例意旨參照）。又被告一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告曾於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年5月28日執行完畢。再於91年間因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年及7月，應執行有期徒刑1年4月，經本院及最高法院判決上訴駁回確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院有期徒刑11月確定，接續執行後，於94年6月22日因縮短刑期假釋出監，至94年10月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。又於95年間因施用毒品案件，為臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年，經本院及最高法院判決上訴駁回確定，甫於96年4月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審同此認定，並審酌被告曾因施用毒品犯行判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，判處有期徒刑1年
2月（原判決理由欄關於量刑之說明，贅列「並依法定其應執行刑」等文字，當屬誤植，應予更正刪除之），認事用法及量刑均無不當，應予維持。
三、被告上訴意旨略以：伊自97年3月間起，自行赴中和衛生所接受美沙冬替代療法，現已無毒癮，原判決仍量處有期徒刑，未給予改過自新之機會，量刑過重云云。第按，刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查被告除有上揭構成本案累犯之前案紀錄外，尚曾於79年間因違反麻醉藥品管理案件，為臺灣士林地院判處有期徒刑7月、緩刑4年，經確定在案。再於80年間因違反麻醉藥品管理案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月確定，於82年
1月16日執行完畢。又於84年間因違反藥事法案件，為臺灣士林地方法院判處有期徒刑4月，並據本院及最高法院判決上訴駁回確定，於85年7月7日執行完畢。復於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑
6月確定，並於86年9月5日易科罰金執行完畢。又於90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定，於90年8月24日執行完畢（見卷內本院被告前案紀錄表），前科累累，素行不良之狀，甚為顯然，原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，並審酌被告曾因施用毒品犯行而判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，而為刑之裁量，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無何不當。復次，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關（第1項）。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以1次為限（第2項），此固據毒品危害防制條例第21條規定甚明。然而本條立法之目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。又施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。因此毒品危害防制條例第21條第2項關於「依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分」之規定，合依上揭說明及系爭條文文義，係指被告在「請求治療之前」施用毒品之犯行，而在治療中被有偵查犯罪權限公務員查獲之情形而言；請求治療後，乃至治療中，另有施用毒品犯行遭查獲之情形，則無從適用毒品危害防制條例第21條第2項規定獲不起訴處分之寬典。被告泛稱其自97年3月間起接受美沙冬替代療法戒除毒癮，卻未提出確已參加美沙冬治療，並已戒除施用毒品惡習之事證以供調查，已難遽予採信；且其本件犯行係於施用毒品當日即遭查獲，而與施用毒品後，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之情形不侔，尤無依上引毒品危害防制條例第21條第2項規定而邀寬典之餘地。被告上訴意旨徒求減輕，難認為有理，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國97年11月20日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國97年11月20日